§ 3. Право на позов і регулятивне суб'єктивне право

Сформульовані вище погляду на позовну право як на самостійне суб'єктивне право протистоять дві концепції, одна з яких у нашій літературі пов'язана з ім'ям М. М. Агаркова, а інша - з ім'ям М. А. Гурвича.

II. Спираючись на помилкове твердження Г. Ф. Пухти, ніби позов у матеріальному сенсі є «складова частина самого права», «до-

нання до його змісту» 16, М. М. Агарков дає таке трактування права на позов: «Кожне цивільне право включає правомочність на його здійснення крім і проти волі іншого боку, тобто в примусовому порядку ... Правомочність здійснити цивільне право стосовно певної особи крім і проти волі останнього ... називається правом на позов в сенсі цивільного права або правом на позов у матеріальному сенсі (на противагу праву на позов у процесуальному сенсі, тобто праву на судовий захист). Право на позов у матеріальному сенсі є складовою частиною того чи іншого цивільного права: права власності, права вимоги з позики ... і т. д. »17. Наскільки-це трактування виправдана науково і практично, можна судити за наступними обставинами.

1. Оскільки М. М. Агарков визнає за кожним цивільним правом здатність

бути реалізованим у примусовому порядку і одночасно виокремлює в структурі цивільного права правомочність на його примусове здійснення, то це означає, що він проробляє той же фокус, який пізніше виконав Е. Я. Мотовіловкер, а саме - здійснює небачене з точки зору філософії перетворення властивості права в його складову частину і тим самим залишається в сфері міркувань, позбавлених якого б то не було наукового обгрунтування. Крім зазначеного недоліку агарковская теорія права на позов страждає внутрішніми суперечностями. Справді, якби те, що говорить М. М. Агарков у наведеній вище цитаті, було правильно, тобто якби право на позов дійсно було складовою частиною того чи іншого цивільного права, то за логікою речей автор мав би приурочити виникнення права на позов до виникнення охоронюваного їм права (наприклад права власності). Між тим він з повною визначеністю стверджує, що право на позов, зокрема право на віндикації, виникає у власника лише «з моменту порушення будь-ким його права» 18. Однак це твердження несумісне з обстоюваної М. М. Агарковим

трактуванням права на позов, і навпаки: якщо позовну право є частина згодом порушеного цивільного права, то не можна говорити про те, що його виникнення відбувається в момент правопорушення, бо виникає те, що ще не існує, в той час як існування права на позов, оскільки воно мислиться в якості частини підданого порушення права, вже покладено в існуванні останнього, з іншого боку, якщо право на позов виникає тільки з моменту правопорушення, то його не можна розглядати як складову частину порушеного суб'єктивного права, бо неіснуюче до порушення право не може служити частиною того, існування чого передувало правопорушенню. Тому, щоб бути послідовним, М. М. Агарков повинен зупинитися на одному з наступних положень: 1) виникнення права на позов відбувається одночасно з тим правом, складовою частиною якої вона є;

2) право на позов виникає в момент правопорушення в якості права, що має матеріально відокремлене існування від охоронюваного ним громадянського права. Але вся сіль у тому, що перше положення, що припускає наявність права на позов без кореспондуючий йому юридичного обов'язку і перебіг позовної давності при відсутності правопорушення, не узгоджується ні з цивилистической теорією,

яка виходить з того, що кожному суб'єктивному праву кореспондує зустрічна юридичний обов'язок, ні з цивільним законодавством, яке пов'язує позовну давність з порушенням права як з об'єктивним моментом, що обумовлює початок її перебігу, а друге положення перекидає агарковскую трактування права на позов.

2. Лежить в основі цього трактування традиційне уявлення про можливість примусової реалізації «кожного цивільного права» не має абсолютно нічого спільного з дійсністю. Як вже зазначалося, регулятивні цивільні права покликані опосередковувати нормальний перебіг упорядковуваних ними процесів, в силу чого вони не здатні підлягати примусовому здійсненню юрисдикційним органом. Така здатність властива тільки позовною прав, або домаганням. Цим і пояснюється той факт, що в будь-якому позовній процесі суд, всупереч конструкції М. М. Агаркова, реалізовує не порушене чи оспорюване регулятивне суб'єктивне право (право власності, право авторства, право, засноване на тому чи іншому цивільному договорі, і т. д .), а випливає з його порушення або оспорювання позовну притязая-

ня / домагання власника про відшкодування заподіяної йому шкоди, домагання позивача про визнання його автором твору, домагання кредитора про компенсацію збитків, викликаних невиконанням або неналежним виконанням договору зобов'язаною особою, і т. д. /.

3. Визначаючи право на позов як міститься у суб'єктивному цивільному праві «правомочність на його здійснення крім і проти волі іншого боку, т.

як правомочність власника здійснити своє право власності крім і проти волі правопорушника. Однак закон визначає зміст цього домагання зовсім інакше. Присвячена йому ст. 156 ЦК РРФСР говорить: «Власник може вимагати усунення будь-яких порушень його права, хоча б ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння». Таким чином, відповідно до закону негаторному домагання полягає не в правомочності на примусове здійснення порушеного права власності, а в праві вимагати усунення перешкод, які чинить власнику в здійсненні належного йому права. Зазначене домагання, як і будь-яке інше позовну домагання, може підлягати примусовій реалізації юрисдикційних органах. Але з цієї обставини аж ніяк не випливає, що примус конституюється у вигляді запобіжного можливої поведінки уповноваженої особи і в цій якості входить в зміст позовної права, зокрема негаторного домагання. Будучи особливим, самостійним початком і займаючи зовнішнє стосовно до позовної праву положення, примус визначає право на позов не з боку змісту, а з боку одно-

го з можливих способів його реалізації. Тому ні негаторному, ні будь-яке інше домагання не можна трактувати як правомочність на примусове здійснення забезпечуваного ним громадянського права, тим більше що охоронювані позовними претензіями регулятивні суб'єктивні права начисто позбавлені здатності до примусового здійснення, яку їм, підкоряючись бездумної традиції, приписує М. М. Агарков.

4. Коли М. М. Агарков намагається на конкретному матеріалі довести, що право на позов служить складовим елементом того чи іншого цивільного права, він вдається до прикладів, якими побиває самого себе. Проаналізуємо один з таких прикладів. Торкаючись права на віндикації, автор пише, що воно нерозривно пов'язано з правом власності і тому входить до складу цього права20. Щоб перевірити цей висновок на істинність, розглянемо таку ситуацію. Припустимо, що власник речі, що знаходиться в незаконному володінні третьої особи, відчужує її набувачу і поступається останньому своє виндикационное домагання. Оскільки в нашому законодавстві немає норми, аналогічної § 931 BGB21, то в даному випадку право влас-

ності на річ перейде до цессионарию не в момент вчинення цесії, а лише після того, як йому вдасться заволодіти вещью22 . Це означає, що до тих пір, поки річ не вступить у володіння цессионария, він буде уповноваженою по домаганню про витребування речі, ще не будучи її власником, тоді як цедент виступатиме суб'єктом права власності на річ, вже не будучи уповноваженою по виндикационному домаганню. Але при такому стані речей усувається як вихідну тезу М. М. Агаркова про нерозривний зв'язок права на віндикації з правом власності, так і базується на ньому твердження, ніби перше право є складова частина друга. Однак це ще не все. Припустимо, далі, що цессионарий заявив уступленное йому домагання до суду для примусової реалі-

ції. На відміну від звичайного віндикаційного процесу, спрямованого на захист права власності, в процесі по примусовому здійсненню цедірованного виндикаційного домагання захисту підлягатиме не право власності цессионария - воно у нього ще не виникло, - а охоронюваний законом інтерес позивача в передачі йому придбаної ним вещі23. Звідси виявляється, що виндикационное домагання може опосредствовать захист двох різних об'єктів: права власності та охороняється законом інтересу. Але це було б неможливо, якби воно не протистояло тому, й іншому як щось існуюче поряд з ними і поза ними. Таким чином, наявність у виндикаційного домагання здатності опосредствовать захист як права власності, так і охороняється законом інтересу свідчить про те, що воно, попри протилежне думку М. М. Агаркова, чи не знаходиться в безпосередній єдності з правом власності і не існує як його елемент, а

виступає по відношенню до нього в якості самостійного суб'єктивного цивільного права.

III. Виходячи з точки зору І. Унгера, - згідно якої позов у матеріальному сенсі ідентичний самому праву і являє собою саме право в його бойовому стані (Kampfrecht) 24, - виходячи з цієї основи, М. А. Гурвич розвиває теорію права на позов, яка зводиться до наступних основних положень:

право на позов, або домагання, є особливий стан суб'єктивного цивільного права, в якому воно здатне бути здійсненим в примусовому порядку; будучи тотожним за своєю юридичною природою суб'єктивного цивільного права в його неискового стані, право на позов є не новим правом, виникають поряд і на підставі цивільного права, а самим суб'єктивним цивільним правом, дозрілим для примусового здійснення (як правило, через суд) 25. Однак ця теорія глибоко помилкова.

1. Не підлягає ніякому сумніву, що позовна право відрізняється за своєю юридичною природою від охоронюваного їм регулятивного цивільного права. Так, наприклад, виндикационное домагання не тотожне суб'єктивному праву власності, бо вони:

а) пов'язують різних зобов'язаних осіб (право власності направлено проти всіх, виндикационное домагання - виключно проти власника речі), б) можуть належати різним суб'єктам (виндикационное домагання може бути віддана, в той час як право власності залишається у цедента26), в) мають різний зміст (право власності дає панування над річчю і зобов'язує кожного утримуватися від порушення власницьких правомочностей, а виндикационное домагання, навпаки, зобов'язує власника до повернення речі, т.

лежати примусової реалізації юрисдикційних органах, в той час як право власності такої здатності, позбавлене); д) відносяться до різних категорій цивільних прав (право власності є речовим, а виндикационное домагання - зобов'язальним суб'єктивним правом27). Виндикационное домагання - це самостійне охоронне громадянське право, існуюче поряд з охоронюваним їм регулятивним правом власності. Звідси випливає, що гурвічевская трактування виндикаційного домагання як права власності, що прийняв стан права на іск28, є чиста фікція.

 2. Намагаючись усіма правдами і неправдами довести, що домагання є самим суб'єктивним цивільним правом, дозрілим для примусового здійснення, M. А. Гурвич забуває про те, що в цілому ряді

 випадків допущена боржником несправність спричиняє виникнення у кредитора декількох домагань. Наприклад, порушення продавцем умов про якість проданої речі дає покупцеві право вимагати розірвання договору та відшкодування завданих збитків (ч. 1 ст. 246 ЦК РРФСР). На противагу порушеному регулятивного праву покупця кожне з цих домагань має здатність підлягати примусовому здійсненню юрисдикційним органом. З іншого боку, домагання про розірвання договору купівлі-продажу відрізняється від домагання про відшкодування збитків і від порушеного права покупця як за своїм змістом, так і за суб'єктним складом пов'язаних їм осіб, оскільки воно адресується не продавцю, а юрисдикційних органах. Але коли незабаром ці домагання не збігаються ні один з одним, ні з порушеним правом покупця, то їх не можна розглядати як саме порушене регулятивне право, дозріле для примусової реалізаціі29, тим більше що останнім взагалі не здатне бути здійсненим у примусовому порядку.

 3. Правопорушення може спричинити за собою припинення регулятивних цивільних прав. Так, наприклад, в результаті неправомірного знищення речі право власності на неї втрачається. При послідовному проведенні теорії М. А. Гурвича довелося б укласти, що право на позов у потерпілої особи в цьому випадку відсутній:

 адже там, де немає права власності, не може бути і його позовної стану. Тим часом ст. 444 ЦК РРФСР наділяє колишнього власника правом вимагати від делінквент відшкодування заподіяної шкоди, тобто визнає за ним право на позов як засіб захисту охоронюваного законом інтересу потерпілого у відновленні свого майнового становища. Щоб якось вибратися зі скрути і обійти специфічну проблему, пов'язану зі специфікою ситуації, що розглядається, М. А. Гурвич стверджує, що в цьому і аналогічних йому випадках підлягає захисту право виникає відразу в стані права на позов, яке для нього є єдність-

 вим можливим состояніем30. Однак перетворення М. А. Гурвич деліктного домагання в предмет судового захисту суперечить змісту ст. 6 ЦК РРФСР, з якої випливає, що деликтное домагання як право, що фіксує в собі один із зазначених у ній способів захисту, тобто не охороняється, а охороняє початок і, стало бути, не захищається, а здійснюється судом з метою захисту порушеного права власності або , що має місце в нашому прикладі, що охороняється законом інтересу колишнього власника у відновленні свого майнового становища. Таким чином, розглянутий випадок є для гурвічевской теорії права на позов каменем спотикання, який вона долає тільки завдяки тому, що вступає в протиріччя з законом.

 4. При аналізі права на позов М. А. Гурвич випускає з уваги, що за допомогою позовних прав можуть захищатися як регулятивні цивільні права, так і охоронювані законом інтереси. А це можливо лише в тому випадку, якщо позовні права мають самостійне і відокремлене від них існування, тобто якщо вони безогово-

 30

 РОЧНО покладені по відношенню і до тих, і до інших як знаходяться друг поза одного. Так, наприклад, що з порушення права власності деликтное домагання є відмінна від нього реальність; і саме тому, що воно не знаходиться в безпосередній єдності з правом власності і не існує як його безпосередня визначеність, а ставиться до нього як до чогось поза себе сущому, - саме тому дане домагання може опосредствовать захист як порушеного права власності, так і охороняється законом інтересу колишнього власника у відновленні свого майнового становища. Наявність у позовних прав здатності виступати засобом захисту охоронюваних законом інтересів служить незаперечним доказом того, що вони мають відірване від регулятивних цивільних прав існування і не є особливим станом останніх.

 IV. Після всього викладеного стає ясно, що проповідує М. М. Агарковим і М. А. Гурвич концепції права на позов зображують дійсність недійсним чином. Позовні права (домагання) представляють собою засіб захисту регулятивних цивільних прав і охоронюваних зако-

 ном інтересів і в цій якості внешни і тим, і іншим, тобто володіють самостійністю по відношенню до охоронюваним ними об'єктам, в силу чого вони не можуть виступати ні складовим елементом, ні особливої стадією розвитку регулятивних суб'єктивних прав.

 Інформація, релевантна "§ 3. Право на позов і регулятивне суб'єктивне право"

1. § 2. Види правовідносин
     Правовідносини можуть бути класифіковані на основі спеціально-юридичних функцій права. У цій підставі виділяють наступні види: регулятивні та охоронні. Регулятивні правовідносини - це відносини, які проводять регулятивну функцію права (статичну і динамічну). Виникають регулятивні правовідносини на основі правомірної поведінки і спрямовані на впорядкування, закріплення і
   
2. § 6. Види правовідносин
     Класифікація правових відносин здійснюється за різними підставами. Насамперед правовідносини, як і юридичні норми, можна розділити за галузевою ознакою на конституційні, цивільно-правові, адміністративно-правові і т.д. В основі цього розподілу лежить специфіка окремих областей суспільних відносин. За характером змісту правовідносини підрозділяються на
   
3. 3. Суб'єктивні права і обов'язки в банківському правовідносинах
     Суб'єктивне право - це право, яке належить суб'єктові як учаснику правовідносини. Суб'єктивне право включає три правомочності: а) право на власні дії, б) право вимагати від іншої сторони у правовідносинах виконання нею обов'язків; в) право на захист свого порушеного суб'єктивного права. У банківському правовідносинах кожна з
   
4. § 2. Функції права: поняття, види
     Функції права являють собою напрямки його впливу на поведінку людей шляхом нормативного закріплення та охорони передумов соціально значимої діяльності суб'єктів. Можна виділити такі види функцій права. Соціальна функція права виявляється в тому, що право закріплює умови вільної діяльності людини у сфері сім'ї, побуту, культури. Охороняючи життя, честь, гідність,
   
5. 1. Поняття здійснення суб'єктивного цивільного права
     Будь-яке право, в тому числі суб'єктивне цивільне право, має соціальну цінність, якщо воно здійсненне. Здійснення суб'єктивного цивільного права - це реалізація уповноваженою особою можливостей, укладених у змісті даного права. Здійснюючи суб'єктивні цивільні права, суб'єкт переслідує досягнення соціально-економічних і юридичних цілей: - придбання майна на праві
   
6. Суб'єктивне цивільне право на захист.
     У загальному вигляді право на захист можна визначити як надану уповноваженій особі можливість застосування заходів правоохоронного характеру для відновлення порушеного чи оспорюваного права. Правова кваліфікація даної можливості викликає суперечки в літературі. Згідно традиційної концепції, право на захист є складовою частиною самого суб'єктивного права поряд із правом на
   
7. Крашенинников Є. А.. До теорії права на позов. - Ярославль. - С. 76., 1995
   
   
8. 1. Поняття суб'єктивного цивільного права
     Суб'єктивне цивільне право є міра дозволеного поведінки суб'єкта цивільних правовідносин. Суб'єктивне цивільне право - складне юридичне утворення, що має власний зміст, яке складається з юридичних можливостей, наданих суб'єкту. Юридичні можливості як складові частини змісту суб'єктивного цивільного права називаються правомочностями. При вельми
   
9. 2. Функції цивільного права
     Цивільне право як складова частина (елемент) єдиної правової системи має властивими йому особливими функціями (завданнями). Функції правової галузі також характеризують її місце в системі права, оскільки окремі галузі різняться за змістом і характером виконуваних ними функцій. Основними функціями цивільного права є регулятивна і охоронна. Особливістю цивільно-правового
   
10.  12. Право на захист як суб'єктивне цивільне право1
      12. Право на захист як суб'єктивне цивільне