Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоДоговірне право → 
« Попередня Наступна »
Рожкова М.А., Єлісєєв Н.Г., Скворцов Про . Ю.. Договірне право. М.: Статут. - 525 с. , 2008 - перейти до змісту підручника

1.4. Проблеми правового регулювання

187

примирення в російському праві

Російське законодавство дореволюційного періоду допускало примирні процедури і регулювала порядок "відмінювання сторін до миру ". Зокрема, Статут цивільного судочинства 1864 р. містив розділ "Про примирливому розгляді" (кн. III "Вилучення з загального порядку цивільного судочинства"), ст. ст. 1357 - 1366 якого стосувалися саме примирення сторін і укладення ними світової угоди.

К.І. Малишев писав про те, що ініціатива переговорів про примирення належить як позивачу, так і відповідачу у всякому положенні справи (ст. ст. 1357, 1358 Статуту цивільного судочинства 1864 р.), та й суд "схиляє тяжущихся до світу, наводить їх на думку про світову угоді. Так, світовий суддя на попередньому поясненні зі сторонами, ще не приступаючи до розбору справи, пропонує їм припинити справу миром і вказує дійсні, на його думку, способи до того (Вуст. 70, 72 (ст. ст. 70, 72 Статуту цивільного судочинства 1864 р.)). Він зобов'язаний при цьому виникнути у справу і не нав'язувати сторонам несправедливих умов примирення (X, 2, 1130, п. 3 (п. 3 ст. 1130 т. X Зводу законів Російської імперії)) ; він не має права загрожувати тієї чи іншій стороні вирішенням справи проти неї або взагалі наполягати на примиренні у що б то не стало; всяке моральне примус противно природі світової угоди, яка повинна грунтуватися на вільному угоді зацікавлених осіб. Заходи для відміни тяжущихся до примирення він повинен приймати і під час провадження справи, і тільки в разі неуспіху приступає до постанови рішення (Вуст. 70, 72) "(1).

(1) Малишев К.І. Курс цивільного судочинства. С. 26.

Незважаючи на те, що правила про примирення не визнавалися правознавцями того часу досконалими і вичерпними, значимість самих примирних процедур не піддається сумніву. У літературі підкреслювалося велике значення примирення не тільки для сторін спору, а й для держави. Наприклад, Д.І. Азаревіч писав, що світова угода "як не можна більш відповідає інтересам державної влади щодо встановлення спокою і впевненості у цивільних правовідносинах, звільняючи водночас судові встановлення від зайвої праці та відповідальності у приватних справах" (1). При цьому він підкреслював важливість світової угоди, що складається, на його думку, у звільненні від суворих приписів позитивного права, обов'язкових для суду, яка також економить час і витрати, а крім того, сприяє встановленню мирних відносин між сторонами, тоді як судовий процес залишає за собою "роздратування, з якого легко плодяться нові суперечки" (2).

(1) Азаревіч Д. Судоустрій і судочинство по цивільних справах. Університетський курс. Т. 3: Судочинство. Варшава: Тип. Варшавського навчального округу, 1900.

С. 94.

(2) Азаревіч Д. Судоустрій і судочинство по цивільних справах. Університетський курс. Т. 3: Судочинство. С. 94.

Ще раніше, порівнюючи примирення і судовий процес, про це писав Е.А. Нефедьєв (1). Зокрема, їм зазначалося, що суд при винесенні рішення у справі не може обирати спосіб задоволення вимоги: він пов'язаний позовними вимогами і не може вийти за їх межі. У той же час вельми часто зустрічаються випадки, коли для задоволення інтересів обох сторін є інший (альтернативний) спосіб, їм-то і можуть скористатися самі сторони. Крім того, підкреслював учений, ведучи судову справу, кожна зі сторін ризикує програти його з різних причин: "від неможливості дістати який-небудь документ, від того, що суд в даному питанні тримається погляду, що не вигідного для однієї зі сторін, навіть від недотримання -якого терміну і т.д. " (2). У разі програшу всі наслідки таких випадкових обставин лягають на сторону, яка програла, тоді як при укладенні мирової угоди наслідки ризику розподіляються пропорційно тому, наскільки для кожної з них було б ризиковано звертатися

до суду.

(1) Див: Нефедьєв Е.А. Схиляння сторін до миру в цивільному процесі. С. 18 - 22. (2) Там же. С. 20.

Крім сказаного Е.А. Нефедьєв вказував на те обставина, що суд не володіє достатніми коштами, щоб з'ясувати матеріальну істину, оскільки він знайомиться із справою на підставі пояснень і доказів, які представляються тяжущіміся, а всю підгрунтя справи знають тільки самі сторони громадянського правовідносини, їм відомо справжній стан речей. Внаслідок цього, як писав учений, "суд не може досягати в своїх рішеннях суб'єктивної справедливості ... Навпаки того, сторони, добре знаючи істину в справі, знають і те,

188

як повинні бути улагоджені їх протилежні інтереси згідно зі справедливістю, якщо, звичайно, ворожнеча та інші обставини, несприятливі для укладення світової угоди, не затемнюють їх розум "(1).

(1) Там же. С. 22.

Сьогодні норми російського законодавства щодо регулювання альтернативного вирішення та врегулювання суперечок носять фрагментарний характер. Вірніше, російське законодавство має в своєму арсеналі закони, що регулюють порядок створення арбітражу (третейського суду) і його проведення (третейський розгляд), - згадувані раніше Закон про міжнародний комерційний арбітраж і Закон про третейські суди. Що стосується регулювання примирних процедур, то можна говорити, що чинне вітчизняне законодавство скоріше не заохочує, але допускає їх використання.

Дійсно, аналіз російського законодавства дозволяє зробити висновок про те, що на сьогоднішній день не можна говорити про повну відсутність правових норм, що регулюють питання примирних процедур, але порядок проведення цих процедур зовсім не врегульоване. За прикладом більшості європейських країн, чинне російське законодавство, зокрема:

- допускає проведення примирних процедур (це положення прямо випливає зокрема з ч. 3 ст. 133, ст. Ст. 138, 190 , 225 АПК РФ, ст. 401 Трудового кодексу РФ). При цьому в разі укладення сторонами мирової угоди передбачено повернення позивачеві з федерального бюджету половини сплаченої ним державного мита (п. 3 ч. 7 ст. 141 АПК РФ; винятком з цього правила є ситуації, коли світова угода укладена у процесі виконання судового акта);

- для деяких випадків передбачає обов'язкову процедуру примирення: претензійний порядок, якщо це встановлено законом, є обов'язковим і його недотримання тягне за собою залишення позовної заяви без розгляду (1), а також інші негативні наслідки. Наприклад, обов'язковий претензійний порядок встановлений для вимог про зміну або розірвання договору (2) (п. 2 ст. 452 ГК РФ), вимог, що випливають з договору перевезення вантажу (ст. 797 ЦК РФ; ст. 124 Повітряного кодексу РФ; ст. 403 Кодексу торгового мореплавання РФ і т.д.), вимог, пов'язаних з наданням послуг організації зв'язку (ст. 55 Федерального закону "Про зв'язок"; ст. 37 Федерального закону "Про поштовий зв'язок") та ін;

(1) Див, наприклад, Постанова ФАС Волго-Вятського округу від 11 вересня 2006 р. по справі N А11-15968/2005-К1-6/669.

(2) Див про це: Постанова Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації "(п. 60).

- Допускає проведення примирних процедур за участю примирителі (це прямо передбачено, наприклад, п. 2 ч. 1 ст. 135, ст. 158 АПК РФ (1); ст. 401 Трудового кодексу РФ, що встановлюють можливість звернення до посередника);

(1) Треба сказати, що положення про примирних процедурах за участю посередника планувалося ввести в АПК РФ 2002: проект Кодексу містив три статті, які регламентують завдання посередництва, повноваження посередника, порядок його призначення і т.д. Однак законодавець відмовився від цієї ідеї, зберігши лише правило про те, що сторони мають право звернутися за сприянням до посередника з метою врегулювання спору. У той період відносно правового регулювання посередництва висловлювалися діаметрально протилежний думки. Наприклад, М.С. Шакарян висловлювала серйозні сумніви в необхідності розробки та прийняття закону про посередництво (див.: Коментар до Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації (постатейний) / Відп. Ред. М.С. Шакарян. М.: ТК Велбі; Проспект, 2003. С. 340). М.К. Юков, навпаки, вказував на необхідність розробки такого закону (Юков М.К. АПК 2002 - будемо жити по-новому / / Колегія. 2002. N 9. С. 10).

- Містить правило, згідно з яким позивач повинен подавати відомості про дотримання ним претензійної чи іншого досудового порядку врегулювання спору, якщо він передбачений федеральним законом або договором; недотримання даного порядку позивачем тягне за собою залишення позовної заяви без розгляду (ці правила закріплені в п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 2

ст. 148 АПК РФ);

- передбачає віднесення судових витрат на обличчя , що уникає проведення досудової примирної процедури (це прямо передбачено в ч. 1 ст. 111 АПК РФ: "В

189

випадку, якщо суперечка виникла внаслідок порушення особою , беруть участь у справі, претензійної чи іншого досудового порядку врегулювання спору, передбаченого федеральним законом або договором, у тому числі порушення терміну подання відповіді на претензію, залишення претензії без відповіді, арбітражний суд відносить на це особа судові витрати незалежно від результатів розгляду справи ").

Існуюче правове регулювання примирних процедур визнається недостатнім. І все частіше звучать висловлювання про важливість законодавчого визначення альтернативних способів вирішення і врегулювання суперечок, про необхідність розробки спеціальних законів, що визначають принципи і регулюючих інші питання примирних процедур, і навіть про необхідність формування переліку "допустимих або рекомендованих для використання способів АРС" (1). У зв'язку з цим хотілося б зробити кілька зауважень.

(1) Коннов А.Ю. Поняття, класифікація і основні види альтернативних способів вирішення спорів / / Журнал російського права. 2004. N 12.

Перше. Як відомо, в результаті судової реформи 1864 р. в Росії було запроваджено інститут світової юстиції: нижчою ланкою судової системи стала світова суд. Перед створюваними світовими судами ставилися завдання примирення сторін спору, охорони загального порядку і спокою (що в цілому і визначало їх назва).

Статут цивільного судочинства 1864 р. передбачав, що світова суддя на підставі угоди сторін міг виконувати примирливі функції за правилами, встановленими для третейського суду (1). Іншими словами, світові судді розглядалися як примирителі, "призначення яких полягає лише в тому, щоб за допомогою своїх знань і за допомогою подачі тяжущимся рад припиняти в самому початку тяжби, які загрожують сторонам" (2). У разі невиконання світовим суддею обов'язки щодо прийняття заходів для примирення сторін спору вищестоящий суд розглядав це як істотне порушення процесуальних норм, що тягнуть скасування винесеного у справі судового рішення.

(1) Статут цивільного судочинства з роз'ясненнями Сенату по 1903 р. включно. Катеринослав, 1904. С. 44. До цього за указом імператриці Катерини Великої були створені і існували з 1775 по 1862 губернські совісні суди. До їх повноважень відносилося розгляд у порядку примирних процедур цивільних і деяких кримінальних справ (малолітні, несамовиті і т.п.), спорів між батьками і дітьми (вилучених з підвідомчості звичайних судів), а також інших спорів (якщо про це була досягнута домовленість сторін). Совісний суд розробляв умови для примирення сторін, залучаючи іноді примирителі. Якщо примирення сторін не вдавалося, сторони були вправі звернутися до звичайного суду за вирішенням спору.

(2) Бопоеппе. 1п1го <С. Р. 297 (цит. за: Нефедьєв Е.Н. Схиляння сторін до миру в цивільному процесі. С. 31).

Порівняно недавно в російському правопорядок інститут світової юстиції був відновлений. Однак, як обгрунтовано зазначають А. Кузбагаров і С. Загайнова, "примирливу функцію світової юстиції чинне законодавство особливо не виділяє" (1). В результаті порядок розгляду і вирішення цивільних справ у мирових суддів відбувається за загальними правилами виробництва в районному суді загальної юрисдикції. Діяльність же щодо сприяння примиренню сторін в кращому випадку обмежується черговим питанням про те, чи не бажають сторони закінчити справу мировою угодою.

 (1) Кузбагаров А., Загайнова С. Про використання примирних процедур при здійсненні правосуддя у спорах приватно-правового характеру / / Арбітражний і цивільний процес. 2006. N 2. С. 27. 

 Та обставина, що класична мета світових суддів - примирення сторін спору-придбала сьогодні начебто вторинне значення, призвело до втрати ролі світової юстиції як інстанції примирення, інстанції, першочергове завдання якої полягає саме у врегулюванні, а не у вирішенні спору. І таким чином, потенціал світової юстиції не розкритий. Думається, це положення потребує зміни. 

 Друге. Як вже було сказано вище, далеко не всі іноземні держави забезпечені правовими нормами, що регулюють примирні процедури, докладний регулювання примирних процедур - це швидше виняток, але не правило. При цьому багато країн, де примирні процедури набули широкого поширення, не приймали спеціального законодавства у цій галузі (наприклад, Іспанія, Фінляндія). 

 190 

 У той же час у багатьох європейських державах йде активна законопроектна робота з врегулювання процесів альтернативного вирішення та врегулювання суперечок. І в цих умовах, думається, можна було б підтримати розробку в Росії закону, присвяченого визначенню загальних положень, цілей проведення процедур альтернативного вирішення і врегулювання спорів або їх різновиди - примирних процедур (у тому числі претензійного порядку, незалежної експертизи, погоджувальної процедури та ін.) та їх основних принципів: добровільності, конфіденційності інформації, розкритої сторонами в ході процедури примирення, і проч. Прийняття подібного базового закону дало б імпульс подальшому розвитку процедур альтернативного вирішення та врегулювання суперечок. Це, в свою чергу, сприяло б більш широкому використанню цих процедур на практиці і підвищенню їх ефективності, що також розвантажило б судову систему, перевантажену великою кількістю все ускладнюються справ. 

 Третє. Цілком можливо, що окремі різновиди примирних процедур потребують самостійному правовому регулюванні - більш докладному законодавчому базисі, який послужить основою для створення примирних регламентів (або їх окремого випадку - погоджувальних регламентів). Таким, як видно, має стати проект федерального закону "Про примирної процедури за участю посередника (медіації)" (1) (далі - законопроект). 

 (1) З текстом проекту федерального закону N 374014-4 "Про примирної процедури за участю посередника (медіації)", допрацьованим і підготовленим для розгляду в першому читанні, можна ознайомитися за адресою: http://asozd2.duma.gov.ru/ main.nsf (портал "Законодавча діяльність"). 

 Ініційований Торгово-промисловою палатою РФ даний законопроект був заснований на положеннях розглянутого раніше Типового закону ЮНСІТРАЛ, на що раніше прямо вказувалося в ст. 1 законопроекту. Згодом дана вказівка із законопроекту було виключено, хоча багато положень Типового закону ЮНСІТРАЛ, враховані законопроектом, збережені в останньому (1). 

 (1) Т.Є. Абова пише про те, що посилання в законопроекті на Типовий закон ЮНСІТРАЛ "робить сферу регульованих відносин більш привабливою для іноземних партнерів" (Абова Т.Є. Висновок на проект Федерального закону "Про примирної процедури за участю посередника (медіації)" / / Третейський суд . 2007. N 2. С. 14 - 15). 

 У тексті законопроекту використовується термін "посередник"; щоб не збивати читача з пантелику, цей термін буде використовуватися і далі при аналізі законопроекту, хоча, на переконання автора цієї глави, більш доцільним було б використання в законопроекті терміну "примиритель" (про це говорилося раніше). Отже, до положень законопроекту, які відтворюють положення Типового закону ЮНСІТРАЛ, відносяться положення: 

 - Про неможливість застосування даного законопроекту до випадків сприяння у врегулюванні суперечки суддею державного суду або арбітром (третейським суддею) (1) (п. 9 ст. 1 Типового закону ЮНСІТРАЛ; п. 3 ст. 2 законопроекту); 

 (1) Дане положення видається дуже важливим, оскільки воно дає додаткові аргументи для обгрунтування підходу, згідно з яким суддя в процесі може виступати тільки як особи, що володіє повноваженнями виносити обов'язкове для сторін рішення, але не як посередник між сторонами. Це положення не допускає покладання на суддів державних судів і арбітражів (третейських судів) не властивих їм повноважень-надання посередницьких послуг - і не передбачає встановлення для них будь-яких додаткових обов'язків. Сказане, втім, зовсім не означає, що суддя державного суду або арбітражу (третейського суду) не може сприяти сторонам у примиренні по спору. Але це сприяння обмежене рамками АПК РФ, ЦПК РФ та інших федеральних законів і передбачає вчинення суддею таких пойменованих в законі дій, як роз'яснення сторонам можливості укласти мирову угоду у справі, порядку і наслідків його укладення, а також порядку виконання мирової угоди. Крім того, суд може надати сприяння і за допомогою відкладення судового розгляду за клопотанням обох сторін у разі необхідності вироблення умов мирової угоди та інш. 

 - Про визнання пропозиції однієї сторони про звернення до примирної процедури відхиленим в разі відсутності відповіді від іншої сторони (п. 2 ст. 4 Типового закону ЮНСІТРАЛ; п. 2 ст. 7 законопроекту) (1); 

 191 

 (1) На жаль, в законопроект не увійшло міститься в п. 1 ст. 4 Типового закону ЮНСІТРАЛ положення про те, що погоджувальна процедура щодо виниклої суперечки починається в день, коли сторони погоджуються звернутися до цієї процедури. 

 - Про вибір сторонами порядку проведення примирної процедури за допомогою посилання на будь-які правила або іншим чином (п. 1 ст. 6 Типового закону ЮНСІТРАЛ; п. 1 ст. 12 законопроекту); 

 - Про вибір посередником порядку проведення примирної процедури у тих випадках, коли відсутня домовленість сторін про порядок проведення примирної процедури (п. 2 ст. 6 Типового закону ЮНСІТРАЛ; п. 2 ст. 11 законопроекту); 

 - Про неприпустимість упередженого підходу посередника по відношенню до сторін (п. 3 ст. 6 Типового закону ЮНСІТРАЛ; п. 3 ст. 12 законопроекту); 

 - Про конфіденційність процедури (ст. 9 Типового закону ЮНСІТРАЛ; ст. 14 законопроекту). Але принциповою відмінністю від Типового закону ЮНСІТРАЛ є те, що посередникам (і чомусь організаціям, що надають послуги у сфері примирення) п. 3 ст. 14 законопроекту надається імунітет для свідка, який має на увазі заборону на допит як свідків самих посередників і працівників цих організацій, а також проведення щодо них оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, пов'язаних з участю даних осіб в примирної процедури, в відсутність судового рішення. Це положення серйозно відрізняється від тексту Типового закону ЮНСІТРАЛ, в якому положення про конфіденційність вичерпується наступним встановленням: "Якщо сторони не домовилися про інше, зберігається конфіденційність всієї інформації, що відноситься до погоджувальній процедурі, за винятком тих випадків, коли її розкриття потрібно за законом або для цілей виконання або приведення у виконання мирової угоди ". Треба відзначити і те, що в первинному тексті законопроекту містилося застереження про незастосовність правила про конфіденційність в тих випадках, "коли це вимагається згідно з федеральним законом або з метою захисту основ конституційного ладу, моральності, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави "(1).

 Дана застереження трансформувалася в вказівку про конфіденційність інформації, що відноситься до примирної процедури, за винятком випадків, коли її розкриття вимагається відповідно до федерального закону (п. 1 ст. 14 законопроекту); 

 (1) Були у вигляді, наприклад, положення ч. 2 ст. 9 Федерального закону "Про боротьбу з тероризмом" (повідомлення громадян правоохоронним органам про стали відомими їм відомостях про терористичну діяльність є громадянським обов'язком кожного), ст. 7.1 Федерального закону "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму" (за наявності у адвоката, нотаріуса, особи, яка здійснює підприємницьку діяльність у сфері надання юридичних або бухгалтерських послуг, будь-яких підстав вважати, що угоди або фінансові операції здійснюються або можуть бути здійснені в цілях легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, або фінансування тероризму, вони зобов'язані повідомити про це уповноважений орган). 

 - Про обмеження використання інформації в судовому або третейському розгляді (ст. 10 Типового закону ЮНСІТРАЛ; ст. 15 законопроекту); 

 - Про підстави завершення примирної процедури (ст. 11 Типового закону ЮНСІТРАЛ; ст. 16 законопроекту) (1). 

 (1) Правда, в законопроект включено додаткову підставу завершення примирної процедури. У якості такого вказується витікання терміну, визначеного сторонами для врегулювання спору, якщо сторони не домовилися про його продовження. 

 Водночас порівняльний аналіз Типового закону ЮНСІТРАЛ та законопроекту дозволяє говорити про ряд принципових відмінностей, що існують між ними, що в деякому роді виправдовує виключення названого згадки із законопроекту. На деяких з них, мабуть, варто зупинитися докладніше. 

 1. Як вказувалося вище, для цілей Типового закону ЮНСІТРАЛ терміном "погоджувальна процедура" позначається одна з різновидів примирних процедур, при якій сторони суперечки звертаються до примирителі за допомогою у врегулюванні спору (п. 3 ст. 1 Типового закону) (1). Інші примирні процедури (претензійний порядок, примирення сторін без участі примирителя та ін.) цим Типовим законом не охоплюються. 

 192 

 (1) Як вказувалося в Керівництві по прийняттю і застосування Типового закону ЮНСІТРАЛ, термін "погоджувальна процедура" використовується в якості узагальнюючого поняття, що охоплює процедури, в яких особа або колегія осіб надає сторонам незалежну та неупереджену допомогу в їх спробі досягти мирного врегулювання спору (Проект керівництва з прийняття та застосування Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційної погоджувальній процедурі / / Третейський суд. 2003. N 1. С. 120). 

 У преамбулі законопроекту, що має, як уже було сказано вище, найменування "Про примирної процедури за участю посередника (медіації)", вказується, що він "покликаний сприяти врегулюванню спорів шляхом проведення примирних процедур, спрямованих на досягнення угоди між сторонами та сприяють підтримці ділового співробітництва , гармонізації соціальних відносин та формуванню етики ділового обороту ". При цьому в ст. 3 Законопроекту "процедура врегулювання спору між сторонами за допомогою особи, іменованого посередник" позначається терміном "примирительная процедура". 

 Таким чином, у законопроекті поняття "примирительная процедура" необгрунтовано звужується: під ним розуміються тільки примирні процедури за участю примирителя. Тим часом поняття "примирні процедури" охоплює і інші примирливі процедури (наприклад, безпосередні переговори сторін, неодноразово згадуваний претензійний порядок). 

 Настільки вузьке тлумачення в законопроекті поняття "примирительная процедура" (або, якщо говорити більш точно, підміна видового поняття "примирительная процедура за участю посередника" родовим поняттям "примирительная процедура") тільки на перший погляд здається незначним. Насправді це віддзеркалення тенденції до створення найбільш сприятливих умов для розвитку спеціалізованих організацій з надання послуг у сфері проведення примирних процедур, для розширення ринку посередницьких послуг (можливо, на шкоду розвитку інших різновидів примирних процедур). 

 Та ж спрямованість випливала з правил, встановлених в колишній редакції законопроекту: правила про обов'язковість проведення примирної процедури за участю посередника, якщо сторони домовилися звернутися до примирної процедури (1); правила про допустимість примусового виконання угоди про врегулювання, якщо це угода укладена за результатами проведення примирної процедури за участю посередника і нотаріально посвідчена (таку ж угоду, але укладена сторонами без сприяння посередника, хоча б і засвідчена у нотаріуса, виконавчої силою не наділяє (2)) і 

 т.д. 

 (1) І це при тому, що, за свідченням зарубіжних експертів, в тих країнах, де погоджувальні процедури є обов'язковими в силу закону, вони найменш ефективні. У дореволюційному російському праві також зазначалося, що обов'язковість примирних процедур іноді йде на шкоду (див., наприклад: Нефедьєв Е.А. Схиляння сторін до миру в цивільному процесі. С. 29). У сучасній російській практиці це спостереження підтверджує, наприклад, обов'язковість претензійного порядку, закріплена діяли до 1995 р. Положенням про претензійному порядку врегулювання спорів. А.А. Брижінскій говорить про те, що передбачається цим Положенням обов'язковий претензійний порядок "був у багатьох конфліктних ситуаціях у господарській сфері гальмом в отриманні оперативної судового захисту, використовуваним недобросовісними відповідачами" (Брижінскій А.А. Альтернативне вирішення правових спорів і конфліктів в Росії: Дис .. .. к.ю.н. Саранськ, 2005. С. 97). 

 (2) Див про це докладніше: Рожкова М.А. Про перспективи позасудового врегулювання спорів та примусового виконання позасудової світової угоди / / Господарство право. 2006. N 

 1. С. 68 - 69. 

 Ту ж завдання створення додаткових "зручностей" для розвитку організацій з надання послуг у сфері проведення примирних процедур має, по всій видимості, і ст. 6 законопроекту, яка покладає на районні та арбітражні суди ведення списків організацій, що забезпечують проведення примирних процедур (1). Іншим чином досить складно пояснити необхідність ведення державними судами списків таких організацій, враховуючи, що чинне цивільне та арбітражне процесуальне законодавство не передбачає положень про направлення судом сторін до примирителі і, як це встановлено у французькому законодавстві, про визначення винагороди примирителі з видачею при необхідності виконавчого листа на його отримання зі сторін (сторони) (2). 

 (1) Взагалі законопроект приділяє серйозну увагу даними організаціям, які в його ст. 3 визначені як юридичні особи, що ухвалили правила проведення примирної процедури та список посередників, рекомендованих для її здійсненні. Однак функції даних 

 193 

 організацій в законопроекті не визначені, хоча це здається необхідним: зокрема, арбітражні інститути нерідко у погоджувальних регламентах спеціально визначають свої функції в рамках погоджувальних процедур. Наприклад, § 7 Погоджувальної регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті РФ як сприяння примиренню сторін передбачає спрямування документів сторонам і посереднику; сприяння посереднику у визначенні дати, часу і місця зустрічі зі сторонами і напрямок завчасного повідомлення сторонам про зустріч; надання приміщень для зустрічей посередника зі сторонами; здійснення машинописних робіт; отримання авансу витрат на погоджувальну процедуру і його подальше перерахування з урахуванням встановленого розподілу таких витрат; надання іншого сприяння, наскільки таке можливе (http://www.tpprf-mkac.ru/). 

 (2) Звичайно, в АПК РФ містяться положення про обов'язок суду роз'яснити право на звернення до посередника (п. 2 ч. 1 ст. 135) і право суду відкласти судовий розгляд за клопотанням обох сторін у разі їх звернення за сприянням до суду чи посереднику з метою врегулювання спору (ч. 2 ст. 158). М.А. Калдина надає цим положенням кілька ширше звучання, тлумачачи їх як положення "про можливість суддям рекомендувати сторонам використання примирних процедур" (Калдина М.А. Про Другому Європейському конгресі, присвяченому питанням комерційної медіації / / Третейський суд. 2005. N 6. С. 114). Думається, що рекомендація сторонам використовувати можливості примирних процедур охоплюється нормою ч. 1 ст. 138 АПК РФ, що покладає на суддів арбітражного суду обов'язок щодо сприяння сторонам у врегулюванні спору. Разом з тим у процесуальному законодавстві немає прямої норми, яка передбачає обов'язок суддів призначати примирителі або направляти справи в організацію, що надає сприяння у здійсненні примирних процедур. 

 В силу даної статті всі юридичні особи, що звернулися до суду з відповідною заявою, включаються судами в список організацій, що забезпечують проведення примирних процедур. Для цього законопроект не передбачає будь-яких вимог до обращающимся юридичним особам (1), як не встановлює і можливість відмови у включенні юридичної особи в подібний список, а також можливість дострокового виключення зі списку (виключення зі списку передбачається тільки для випадків, коли включена в список організація не представила заяву про продовження терміну перебування в списку на черговий календарний рік). Законопроект також не передбачає порядок ведення списків, порядок включення організацій в список (2) і т.д. 

 (1) У зв'язку з цим в одному з офіційних висновків на законопроект відзначалася необхідність чіткого визначення того, "що являють собою такі організації і на підставі яких відомостей (даних) складаються списки таких організацій" (Висновок правового управління Державної Думи від 18 січня 2007 р . С. 1). 

 (2) На це, наприклад, вказується в ст.: Дементьєв О.М. Примирливим процедурам-державний підхід / / Третейський суд. 2007. N 3. С. 125. 

 Думається, що подібні прагнення розробників законопроекту не можуть бути підтримані. У зв'язку з викладеним представляється більш вірним використовувати у назві та тексті законопроекту усталений термін "погоджувальна процедура" (1) (як тотожний фразі "примирительная процедура за участю посередника") - термін, який зняв би деяку напругу в питанні термінології. 

 (1) Традиційно система положень, що визначають порядок врегулювання спорів із залученням примирителя, називається погоджувальною регламентом. Прикладом може служити Погоджувальна регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті РФ (http://www.tpprf-mkac.ru/). 

 2. Питання використання термінів у законопроекті завжди стояло дуже гостро. 

 Перша назва законопроекту звучало наступним чином: "Про примирної процедури за участю посередника (посередництва)", тобто термін "посередництво" використовувався як коротка назва примирної процедури (1). Чи не повертаючись до згаданої раніше багатозначності терміна "посередництво", хотілося б кілька слів сказати про допустимість заміни терміну "примирительная процедура" терміном "посередництво". 

 (1) Див: Носирєва Є.І. Пояснювальна записка до проекту ФЗ "Про примирної процедури за участю посередника (посередництва)" / / Третейський суд. 2005. N 5. С. 14 - 15. 

 194 

 Як зазначалося раніше, примирительная процедура здійснюється самими сперечалися сторонами (шляхом їх безпосередніх переговорів, переговорів через примирителя або іншим чином), тобто це насамперед діяльність сторін спору щодо врегулювання їх спору, яка тільки в деяких випадках передбачає участь у ній сторонніх осіб. Посередництво - це завжди діяльність посередника, надання їм посередницьких послуг, що передбачає отримання винагороди. Таким чином, поняття "примирительная процедура" і "посередництво" (якщо йдеться про діяльність примирителя) взаємопов'язані, але підміняти одне іншим не можна. 

 Відмінності цих правових явищ найбільш опукло можна позначити, аналізуючи принципи, на яких повинна будуватися та і інша діяльність. 

 Принципами всякої примирної процедури (як в умовах безпосередніх переговорів сторін, так і в умовах проведення погоджувальної процедури) можна назвати: 

 - Принцип законності, який є загальноправовим, тобто вимога про його дотриманні характерно для всіх без винятку галузей права (в даному випадку він означає, що при проведенні будь-якої примирної процедури сторони не повинні порушувати вимог законів та інших нормативних правових актів). Даний принцип не знайшов свого відображення в законопроекті (1); 

 (1) На необхідність включення в законопроект принципів законності і справедливості в 2005 р. вказував О.Ю. Скворцов, підкреслюючи, що реалізація "цих принципів у системі врегулювання посередництва покликана забезпечити, з одного боку, правову основу процедурам сприяння вирішенню суперечок, а з іншого боку, моральні засади, на яких має базуватися розгляд конфлікту" (Скворцов О.Ю. Про законопроект Федерального закону "Про примирної процедури за участю посередника (посередництва)" / / Третейський суд. 2005. N 5. С. 28) 

 - Принцип диспозитивності і руху примирної процедури в залежності від взаємодії сторін. Слід зазначити, що раніше в ст. 4 законопроекту згадувався принцип диспозитивності, проте в тексті законопроекту, підготовленого до розгляду в першому читанні, цей принцип був виключений (1). Даний принцип в умовах примирення реально діє, оскільки сторони примирної процедури вільні у своєму волевиявленні як щодо суперечки, так і щодо самої примирної процедури: вони можуть врегулювати суперечку і укласти світову угоду, але можуть і, не врегулювавши суперечку, припинити процедуру примирення. Згадуваний принцип руху примирної процедури в залежності від взаємодії сторін увазі під собою те, що примирительная процедура виникає, розвивається і припиняється тільки з причини взаємодії сторін. Немає взаємодії - не буде примирної процедури, оскільки врегулювати виниклу суперечку можуть тільки самі сторони (примиритель ж залучається тільки для допомоги їм у цьому починанні); 

 (1) Т.Є. Абова підкреслює необхідність включення в законопроект класичного принципу правового регулювання відносин сторін, заснованих на їх рівності і автономії волі, - принципу диспозитивності (Абова Т.Є. Указ. Соч. С. 14). 

 - Принцип процедурного рівноправності сторін прямо встановлено у п. 2 ст. 4 законопроекту і має на увазі рівні процедурні права сторін, їх однакові правові можливості. Тому сторони мають рівні права робити заяви, висловлювати пропозиції, заперечувати і т.д., тобто вчиняти дії, які їм здаються необхідними для укладання взаємовигідного угоди (світовий угоди); 

 - Принцип співпраці - принцип, характерний саме для примирної процедури і є протилежністю принципом змагальності в судочинстві (п. 2 ст. 4 Законопроекту). Якщо принцип змагальності являє собою правило, згідно з яким зацікавлені в результаті справи особи відстоюють свою правоту в суперечці шляхом подання доказів суду і іншій стороні у справі, висловлювання своїх доводів і міркувань, дачі пояснень тощо, то в примирної процедури сторони не відстоюють свою правоту, а намагаються прийти до взаємовигідного або взаімодопустімому компромісу. Тобто сторони для цілей врегулювання спору змушені співпрацювати; 

 - Принцип допустимості здійснення примирної процедури тільки на підставі спеціальної угоди - угоди про примирної процедури (ст. 5 Законопроекту). Цей принцип означає, що примирительная процедура як за участю примирителя (погоджувальна процедура), так і без участі такого можлива тільки на підставі угоди сторін про проведення даної процедури. У разі відсутності такої угоди примирительная процедура неможлива; 

 195 

 - Принцип конфіденційності примирної процедури закріплений у п. 2 ст. 4, ст. 14 законопроекту. І за загальним правилом не тільки сама примирительная процедура не передбачає гласності, а й вся інформація, що відноситься до примирної процедури, є конфіденційною (за деяким вилученням, передбаченим законом) (1); 

 (1) В силу п. 1 ст. 15 законопроекту боку, посередник, інші особи, присутні при проведенні примирної процедури, не має права посилатися в судовому чи третейському розгляді на: 1) пропозиція однієї із сторін про звернення до примирної процедури або той факт, що одна зі сторін висловила готовність до участі в примирної процедурою; 2) думки чи пропозиції, висловлені однієї зі сторін примирної процедури щодо можливого врегулювання спору; визнання, зроблені однією з сторін у ході примирної процедури; 3) вияв готовності однієї із сторін прийняти пропозицію про врегулювання спору, зроблене посередником або іншою стороною; 4) відомості, що містяться в документі, підготовленому виключно для цілей примирної процедури. 

 - Принцип обов'язковості для сторін умов укладеної ними світової угоди. Даний принцип означає, що сторони, які уклали угоду про примирної процедури, взяли на себе і обов'язок добровільно виконувати умови угоди, яку вони уклали за результатами проведення примирної процедури (світову угоду або угоду про врегулювання спору). Положення про це міститься у п. 1 ст. 18 законопроекту. 

 Посередництво як діяльність примирителя на увазі, зокрема, проходження таким принципам, як: 

 - Принцип законності, який поширюється і на посередника, зобов'язаного при здійсненні погоджувальної процедури дотримуватися вимог законів та інших нормативних правових актів. На жаль, даний принцип не знайшов свого відображення в законопроекті; 

 - Принцип незалежності та неупередженості посередника, що припускає, що той повинен бути незалежним і діяти неупереджено (п. 2 ст. 4 законопроекти, повторений в ч. 1 ст. 11 законопроекту). Як і щодо суддів, цей принцип передбачає заборону будь-якого стороннього втручання або впливу на посередника будь-яких юридичних або фізичних осіб. У розвиток даного принципу п. 3 ст. 12 Законопроекту передбачає, що посередник повинен забезпечити не тільки кваліфіковане, а й неупереджене врегулювання спору, встановлюючи обов'язок посередника при проведенні примирної процедури не ставити якусь із сторін у переважне становище і не применшувати права і законні інтереси однієї зі сторін; 

 - Принцип конфіденційності поширюється і на посередника, який в силу п. 2 ст. 14 законопроекту не має права розголошувати інформацію, яка стала йому відомою під час проведення примирної процедури, без згоди сторін (1). Однак, як обгрунтовано зазначено в одному з офіційних висновків на законопроект, повна заборона посереднику розкривати стороні в суперечці отриману від іншої сторони інформацію, що стосується спору, є невірним, оскільки таким чином посередник обмежується в складному пошуку можливих шляхів врегулювання спору (2). Безумовно, більш вдалим було б використовувати формулювання Типового закону ЮНСІТРАЛ, ст. 8 якого містить таке положення: "У разі, коли посередник отримує від однієї з сторін інформацію, що стосується спору, він може розкрити істота цієї інформації іншій стороні погоджувальної процедури. Однак, якщо сторона повідомляє посереднику-яку інформацію під прямим умовою про збереження її конфіденційності , ця інформація не розкривається іншій стороні погоджувальної процедури "; 

 (1) Зокрема, ст. 15 законопроекту встановлює, що, якщо сторони не домовилися про інше, посередник, як і самі сторони (а також інші особи, присутні при проведенні примирної процедури), не має права в судовому розгляді посилатися на: 1) пропозиція однієї із сторін про звернення до примирної процедурою (посередництву) або той факт, що одна зі сторін висловила готовність до участі в примирної процедури (посередництва), 2) думки чи пропозиції, висловлені однієї зі сторін примирної процедури (посередництва) відносно можливого врегулювання спору; 3) визнання, зроблені однією із сторін у ході примирної процедури (посередництва), 4) вияв готовності однієї їх сторін прийняти пропозицію про врегулювання спору, зроблене посередником або іншою стороною; 5) відомості, що містяться в документі, підготовленому виключно для цілей примирної процедури (посередництва).

 Сказане, втім, не означає, що докази, використані в ході примирної процедури, неприпустимо використовувати в судовому процесі в арбітражному суді: з урахуванням названих обмежень докази, використовувані в примирної процедури, є допустимими і в судовому процесі. Таке положення прямо закріплено в п. 5 ст. 11 Типового закону ЮНСІТРАЛ, але законопроект подібної норми не містить. 

 196 

 (2) Висновок правового управління Державної Думи від 18 січня 2007 р. С. 1. 

 - Принцип керівництва примирителя примирної процедурою. Даний принцип, безумовно, охоплює не всі різновиди погоджувальних процедур, однак у більшості випадків фігура примирителя дійсно необхідна для додання напрямки переговорам сторін. Разом з тим деякі різновиди примирних процедур передбачають іншу форму участі примирителя. 

 Резюмуючи вищесказане, можна стверджувати про наявність очевидних відмінностей між поняттями "примирительная процедура" і "посередництво", кожне з яких має власний зміст і не може підміняти іншого. Тут же хотілося б відзначити, що автором цієї глави і раніше вказувалося на смислові відмінності даних понять (1). 

 (1) Див про це, наприклад: Рожкова М.А. Про перспективи позасудового врегулювання спорів та примусового виконання позасудової світової угоди. С. 66 - 69. 

 Сьогодні термін "посередництво" як коротка назва примирної процедури із законопроекту виключено. Разом з тим тепер замість терміна "посередництво" в законопроект (в якості короткого назви примирних процедур за участю посередника) введено термін "медіація", що повертає проблему на круги своя. І не можна не відзначити при цьому, що використання в назві та тексті законопроекту терміну "медіація" ("mediation") дозволяє говорити, що законопроект побудований на використанні швидше моделі професійного посередництва, характерного для США, ніж моделі примирення, характерною для континентальної системи права ("conciliation"), що передбачає дещо іншу форму посередництва (про їх відмінностях говорилося раніше). Такий вибір також почасти пояснює виключення згадки в законопроекті про Типовому законі про міжнародної комерційної погоджувальній процедурі ЮНСІТРАЛ (Model Law on International Commercial Conciliation). 

 3. Типовий закон ЮНСІТРАЛ, на що вже вказувалося вище, може бути використаний стосовно відносин комерційного характеру (як договірним, так і недоговірних). 

 Водночас із ст. 2 законопроекту випливає, що він підлягає застосуванню не тільки до відносин "з врегулювання спорів, що виникають у сфері цивільного обороту і пов'язаних із здійсненням підприємницької та іншої економічної діяльності російськими та іноземними організаціями, громадянами Російської Федерації, іноземними громадянами та особами без громадянства" (п. 1 ст. 2), але і до відносин "з врегулювання спорів, що виникають з трудових, сімейних та інших відносин, якщо інше не випливає з федерального закону і істоти відповідних відносин" (п. 2 ст. 2). 

 Таким чином, сфера відносин, які можуть бути врегульовані з використанням примирних процедур, в законопроекті істотно розширена (що принципово відрізняє його від Типового закону ЮНСІТРАЛ). Законопроект допускає врегулювання практично будь-яких конфліктів (в будь-якій сфері), за винятком випадків, коли закон прямо виключає можливість використання примирних процедур. 

 Можливо, розширення сфери застосування законопроекту слід було б схвалити, оскільки, як підкреслюється в літературі (1), примирні процедури застосовні для врегулювання вельми широкого кола всіляких суперечок та інших справ, наприклад: 

 (1) Див, наприклад: Медіація - метод позасудового вирішення спорів / / Матеріали науково-методичного центру "Медіація та права". М., 2007. С. 4. 

 - Сімейних суперечок (особливо при розлученнях, при розділі спадщини); 

 - Конфліктів, пов'язаних з питаннями охорони навколишнього середовища; 

 - Спорів у школі та інших навчальних закладах; 

 - Спорів між сусідами; 

 - Конфліктів як всередині організацій, так і між організаціями (комерційними компаніями, державними установами, громадськими організаціями, церквою і т.д.); 

 - Спорів при оцінці можливих наслідків використання техніки; 

 - Політичних суперечок (наприклад, при врегулюванні конфліктів між етнічними групами, між державами); 

 - Питань в рамках кримінальних справ (наприклад, при розгляді справ за участю неповнолітніх) і т.д. 

 Тим часом існує і негативний аспект зняття обмежень щодо сфер використання примирних процедур, оскільки, як зазначалося в офіційних висновках на законопроект, існує небезпека створення підстав для нав'язування сильнішою економічно стороною в договорах з громадянами (у споживчих відносинах) обов'язкового 

 197 

 досудового врегулювання, що породить додаткові конфлікти і передумови для всіляких зловживань. 

 4. Законопроект прямо передбачає норму про те, що примирительная процедура за участю посередника може бути розпочата як до звернення сторін спору до суду (державний суд або арбітраж), так і після їх звернення до суду (п. 1 ст. 7). Іншими словами, за змістом законопроекту, "він може застосовуватися у випадках використання посередництва як у позасудовому (тобто внеюрісдікціонном, коли сторони самостійно вибирають і застосовують способи АРС без звернення до органів державної юрисдикції), так і досудовому порядку (після звернення сторони в державний юрисдикційний орган, але до винесення ним рішення у справі) "(1). 

 (1) Севастьянов Г.В. Законопроект про посередництво (медіації) і його поетапному і діалектичному розвитку / / Третейський суд. 2006. N 6. 

 Подібних викладеним положень у Типовому законі ЮНСІТРАЛ не міститься. 

 Ймовірно, передбачаючи дану норму, розробники законопроекту виходили з бажання дати додаткові пояснення щодо допустимості проведення примирних процедур в той чи інший період. Тим часом ними не було враховано, що потреба в примирних процедурах може виникнути і в період, коли судове рішення винесено і виявляються проблеми виконання винесеної судового рішення. Тут також має місце певна невизначеність у відносинах сторін, і чинне законодавство допускає проведення примирних процедур та укладання мирової угоди (зокрема, ч. 1 ст. 139 АПК РФ). Отже, примирительная процедура може проводитися: 

 - До звернення сторін до суду за вирішенням спору; 

 - Після звернення сторін до суду (після того, як провадження у справі порушено судом і до винесення судового акту, що закінчуються розгляд справи в тій чи іншій інстанції) (1); 

 (1) Абсолютно безпідставно умовивід І.Ю. Захарьящева, яка каже, що "... при перегляді справи в порядку апеляції чи касації боку не тільки знають суть спору, а й робили все" спроби "до його врегулювання. У зв'язку з цим ЗВЕРНЕННЯ до посередників МОЖЛИВО ЛИШЕ ДО ПОЧАТКУ РОЗГЛЯДУ апеляційному чи касаційному СКАРГ ПО СУТІ (виділено мною. - М.Р.) і при позитивному результаті спричинить за собою припинення виробництва за скаргами або твердження арбітражним судом мирової угоди в процесі перегляду судових актів "(Захарьящева І.Ю. Примирливі процедури в арбітражному процесуальному законодавстві Російської Федерації (концептуальні засади та перспективи розвитку): Автореф. дис ... к.ю.н. Саратов, 

 2005. С. 22 - 23). 

 - Після винесення судового рішення (на стадії виконання винесеної судового рішення). 

 Таким чином, примирливі (і, зокрема, погоджувальні) процедури мають дуже широкий спектр застосування, хоча, на жаль, використовуються у вітчизняній практиці явно недостатньо. 

 5. Як вже говорилося вище, Типовий закон ЮНСІТРАЛ в загальних рисах описує особистість посередника, визначаючи його як "особа, яка не володіє повноваженнями виносити обов'язкове для сторін рішення". За загальним правилом, якщо сторони не домовилися про інше, призначається один посередник (п. 1 ст. 5 Типового закону); при цьому сторони можуть призначити посередника (посередників) самі або звернутися за сприянням до відповідній установі або особі, яка може рекомендувати посередника з урахуванням обставин спору (1). 

 (1) Крім того, ст. 7 Типового закону ЮНСІТРАЛ встановлює правило, відповідно до якого посередник може зустрічатися або підтримувати зв'язок зі сторонами одночасно або з кожною з них окремо. 

 На відміну від Типового закону ЮНСІТРАЛ законопроект передбачає набагато більшу кількість положень, що стосуються діяльності посередника. 

 Стаття 3 законопроекту визначає посередника наступним чином: "фізична особа, яка сприятиме сторонам у досягненні угоди щодо спору. В якості посередника може виступати як одноосібний посередник, так і група посередників". І далі (у ст. 8): 

 "1. Посередником може бути будь-яка фізична особа, що володіє повною дієздатністю та не має судимості, яка дала згоду на виконання функції посередника. 

 198 

 2. Посередниками не можуть бути особи, які заміщають державні посади Російської Федерації або державні посади суб'єктів Російської Федерації, а також державні службовці. 

 3. Угодою сторін або правилами проведення примирної процедури можуть встановлюватися додаткові вимоги до посередника. 

 4. Діяльність посередника не є підприємницькою діяльністю ". 

 Стаття 10 законопроекту передбачає, що посередник обирається сторонами за їх взаємною згодою, якщо сторони не домовилися про інше; сторони або одна зі сторін має право звернутися в організацію, що забезпечує проведення примирної процедури, з проханням про рекомендації посередника. При цьому в п. 3 зазначеної статті допускається, що правилами проведення примирної процедури може передбачатися призначення посередника за згодою сторін безпосередньо організацією, що забезпечує проведення примирної процедури. 

 Таким чином, законопроект дає визначення посередника (хоча що дається їм визначення аж ніяк не бездоганно), встановлює спеціальні вимоги до посередника і передбачає положення про порядок його призначення. 

 Однак при тому, що діяльність посередників прямо названа в законопроекті непідприємницької (треба думати, що мається на увазі тільки та, яка буде здійснюватися в рамках справжнього законопроекту), в ньому не зазначені задачі примирних процедур і не окреслено коло повноважень посередників. 

 У літературі все частіше зустрічаються умовиводи про необхідність формулювання в законопроекті більш чітких і докладних вимог до посередника: наприклад, умов про його повнолітті (1), про освіту, професійний досвід (2), а також про отримання відповідного атестату або сертифіката та ін Встановлення даних вимог, на думку пропонують їх авторів, гарантує можливість кваліфікованого і неупередженого врегулювання конфлікту. 

 (1) Відгук на законопроект "Про примирної процедури за участю посередника (посередництва)", підготовлений спільно кафедрою цивільного процесу (зав. кафедрою -В.В. Ярков) і кафедрою цивільного права (зав. кафедрою - Б.М. Гонгало) УРГЮА / / Третейський суд. 2005. N 5. С. 26. 

 (2) Див: Скворцов О.Ю. Про законопроект Федерального закону "Про примирної процедури за участю посередника (посередництва)". С. 28. 

 Безумовно, в цих пропозиціях є свій резон. Однак, з іншого боку, існує небезпека встановлення надмірно великої кількості вимог до примирителі - приватним особам, які надають примирливі послуги (що принципово відрізняє їх від суддів державних судів, що здійснюють судову владу), а це не завжди може принести позитивні результати на практиці і спричинити, зокрема, обмеження сторін у виборі примирителя (1). 

 (1) На думку О. Шора, вимога про кваліфікацію, закріплене в законодавчому порядку, в сукупності з обмеженням права сторін самостійно погоджувати кандидатуру примирителя зайво формалізує дану процедуру і наблизить її до судової (Шор О. Посередництво - новий інститут арбітражного процесу / / Колегія . 2002. Май. С. 7). 

 6. Крім сказаного хотілося б зупинитися на ще одному термінологічному нюансі, який виявляє законопроект. 

 Ознайомлення з положеннями законопроекту не дозволяє залишити без уваги згадка в ньому "угоди про врегулювання спору", яка: 

 - У ст. 3 законопроекту визначається як "угоду, досягнуту сторонами по спору або окремим розбіжностям в ході примирної процедури і зафіксоване в письмовій формі"; 

 - У ст. 16 законопроекту названо в якості підстави завершення примирної процедури; 

 - В силу ст. 17 законопроекту вимагає облачення в письмову форму і передбачає зазначення відомостей про сторони спору, зобов'язанні, за яким виник спір, про проведену примирної процедури, про посередника, а також узгоджених сторонами умов, розмірів і термінів виконання зобов'язань один перед одним або однією стороною перед іншою; 

 - Відповідно до ст. 18 законопроекту має обов'язкову силу для уклали його сторін і повинно виконуватися добровільно в порядку і в строки, які в ньому передбачені 

 (1); 

 199 

 (1) У разі ж невиконання угоди п. 3 ст. 18 законопроекту передбачає можливість звернення до суду за захистом прав. 

 - У п. 1 ст. 19 законопроекту допускає його твердження судом як мирової угоди за правилами, передбаченими процесуальним законодавством. 

 Навіть ретельний аналіз не дозволяє угледіти принципових відмінностей угоди про врегулювання спору від мирової угоди, як воно визначене в гл. 15 чинного АПК РФ. І навряд чи можна розглядати як таку відмінність обов'язковість згадки в угоді про врегулювання спору про проведену примирної процедури і посереднику (необхідність якого нічим не обгрунтована і викликає серйозні сумніви). 

 Цікаво те, що діяли до прийняття Федерального закону "Про третейські суди в Російській Федерації" Тимчасове положення про третейський суд для вирішення економічних суперечок, затверджене Постановою Верховної Ради РФ від 24 червня 1992 р., та Положення про третейський суд (додаток N 3 до ЦПК РРФСР 1964 р.) не містили терміну "мирову угоду". 

 Разом з тим, зокрема, ст. 19 названого Тимчасового положення передбачала, що в разі, якщо сторонами була досягнута угода про врегулювання спору, рішення приймалося третейським судом з урахуванням цієї угоди. По всій видимості, саме ця норма зробила вплив на перший АПК РФ 1992 р., у ст. 106 якого передбачалося, що рішення приймається арбітражним судом з урахуванням досягнутого сторонами угоди, якщо вона не суперечить законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. Коментуючи зазначену статтю АПК РФ 1992 р., фахівці відзначали, що на відміну від передбаченого ЦПК РРФСР 1964 р. мирової угоди, по затвердження якого судом провадження у справі припиняється, угода, досягнута сторонами в процесі вирішення справи в арбітражному суді, не означає припинення справи : справа розглядається по суті і по ньому виноситься рішення. Таким чином, угода про врегулювання спору служило фундаментом для подальшого винесення судового рішення. 

 У зв'язку зі сказаним виникає резонне питання щодо використання замість терміна "мирову угоду" (1) (або звичного і давно використовуваного у вітчизняній доктрині цивільного права терміну "світова угода") фрази "угоду про врегулювання спору". 

 (1) Згідно ст. 139 АПК РФ суперечка, переданий на розгляд арбітражного суду, сторони на будь-якій стадії вольні припинити укладенням мирової угоди, яка підлягає затвердженню арбітражним судом. Термін "мирову угоду" отримав законодавче закріплення і успішно використовується в законодавстві, літературі, судових актах (докладніше про нього див гол. V цієї книги). 

 Крім того, не можна залишити без уваги і ще одна обставина. Примирні процедури, про що говорилося на початку цієї глави, допускають їх використання не тільки у випадку виникнення між сторонами правового спору (спору про право), а й у разі виникнення інших конфліктів. При врегулюванні правового спору (спору про право) або правової невизначеності сторони укладають мирову угоду; при врегулюванні спору по факту (згадуваного на початку цієї глави) або конфлікту іншого характеру, що виник у виробничій, технологічній та інших сферах, сторони укладають "угоду про врегулювання" . Іншими словами, угоду про врегулювання являє собою скоріше "технічна" угоду, яка не є цивільно-правовою угодою, не підпадає під законодавче регулювання та не передбачає можливість звернення до суду за його примусовим виконанням. 

 У цих умовах іменування світової угоди в законопроекті угодою про врегулювання представляється принаймні нелогічним і, як зазначалося в одному з офіційних висновків на законопроект, може створити проблеми у правозастосовчій практиці, оскільки використання двох термінів для однієї угоди створює законодавчу невизначеність і недоцільно з погляду юридичної техніки. 

 7. На завершення цієї частини цієї глави, думається, можна вказати на сумнівність включення в п. 2 ст. 17 законопроекту положення про необхідність введення в світове угоди (угода про врегулювання) даних про посередника. 

 Посередник не є учасником мирової угоди, на нього цією угодою не можуть бути покладені які-небудь обов'язки. У цих умовах у введенні подібного правила немає потреби, і, навпаки, його введення може сприяти наданню неправильного напряму практиці. 

 Резюмуючи викладене, можна говорити про те, що примирні процедури, будучи найбільш цивілізованим способом закінчення спору - його врегулюванням без звернення до 

 200 

 суду, звичайно, вимагають створення законодавчих основ. Однак законопроект виявляє недоробки і прогалини, які явно потребують усунення. Пропонована в ньому регламентація, не створюючи умов для використання сперечалися сторонами цивілізованих способів врегулювання спорів, не сприятиме і зниження навантаження на судові органи і, більше того, в певних випадках створить на практиці додаткові проблеми, які, безсумнівно, зажадають свого вирішення. 

 Крім того, не тільки відсутність законодавчих основ (і, що важливо, відносна дешевизна судового розгляду при досить високій вартості примирних послуг) перешкоджає поширенню примирних процедур, а й відсутність концептуально проробленої програми розвитку процедур альтернативного вирішення та врегулювання суперечок. У відсутність такої програми прийняття розглянутого законопроекту принципово ситуацію не змінить. 

« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "1.4. Проблеми правового регулювання"
  1. 4. ВИЗНАННЯ І виконання іноземних арбітражних рішень
      проблеми правового регулювання Міжнародного комерційного арбітражу стали предметом дослідження в фунда-ментальної статті Ерпилева Н. Міжнародний комерційний арбітраж: сучасні проблеми теорії та практики / / Арбітражний і цивільний процес. 2002. № 1; Дивіться також: Ерпилева Н. Актуальні проблеми МКА / / Законодавство і економіка. 2002. № 2, 3. 3 Ерпилева Н. Указ. соч. С. 23. 4 Рада
  2. Розділ 1 РОЛЬ І МІСЦЕ ПРОКУРАТУРИ В СУСПІЛЬСТВІ ЯК Суб'єкта КОНТРОЛЬНО-Наглядової ВЛАДІ
      проблем. Для правильного розуміння суті зазначеного принципу ВАЖЛИВО пам'ятати про ті, что сама его з'явиться мала місце у спеціфічніх конкретно-історічніх Умова, напередодні великих буржуазно-демократичних революцій XVII-XVIII століть. Его основоположники Д. Локк [1, 55-60] и ПІ. Монтеск'є [2, 396] вважаєтся, и не без підстав, что практичне! Застосування поділу влади має буті спрямоване передусім на
  3. 2.2.5. Розвиток правового регулювання судово-представніцької Функції прокуратури
      проблем. Значний мірою це Було обумовлено тім, что в Законі про прокуратуру найважлівіші питання реалізації цієї Функції були врегульовані позбав после того, як туди Законом від 12 липня 2001 року булу включена спеціальна стаття 36-1 "Представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді". У наказі Генерального прокурора України "Про організацію ДІЯЛЬНОСТІ прокурорів по Представництву
  4. матеріали правозастосувальної практики органів прокуратури та других правоохороних інституцій.
      проблему злочінності у своих цілях, а, з Іншого боку, Достатньо Рідкі и розпор-212 213 шені зусилля тихий, хто Дійсно з ПРОФЕСІЙНИХ позіцій ознайомлений з правової проблематики и таборували злочінності "[153, 3]. У зв'язку з обговорених у Верховній Раді України законопроектів, Які стосують ДІЯЛЬНОСТІ ПРОКУРАТУРИ, доцільно організовуваті зустрічі з народними депутатами України, як у
  5. 6. Приватизаційні цінні папери
      правового регулювання відносин публічної власності і новий Цивільний кодекс / / Цивільний кодекс Росії. Проблеми. Теорія. Практика. М., 1998. 1 Див Указ Президента РФ від 14 серпня 1992 р. № 914 "Про введення в дію системи приватизаційних чеків Російської Федерації" (ВПС РФ. 1992. № 35. Ст. 2001), який був прийнятий на противагу Закону РФ від 3 липня 1991 р. "Про іменних
  6. 2. Поняття угоди про підсудність і проблеми його правового регулювання
      проблема правового регулювання угоди про підсудність полягає в тому, що ця угода на сьогоднішній день по суті зовсім не врегульовано законодавством. Так, ст. 32 ЦПК РФ і ст. 37 АПК РФ, фіксуючи правило про те, що сторони угодою сторін має право змінити підсудність справи, не пред'являють жодних спеціальних вимог до цієї угоди (на відміну, наприклад, від законодавства про
  7. 1. Поняття та кваліфікація угоди про міжнародну підсудності
      проблеми правового регулювання та дії угоди Угода про міжнародну підсудності являє собою домовленість, за допомогою якої сторони змінюють підсудність справи таким чином, що суд в якомусь державі набуває компетенцію його розглянути і винести по ньому рішення (такий суд іменується forum prorogatum) і (або) суд іншої держави втрачає право на його
  8. . ТРЕТЕЙСЬКА (АРБІТРАЖНЕ) УГОДА
      проблем, з одного боку, науки приватного права, а з іншого - науки цивільного процесуального права. І таке відмежування якраз найбільш ефективно саме в контексті зіставлення інституту третейської угоди з суміжними процесуальними інститутами, і насамперед з процесуальними договорами. Традиції кодификационного характеру виявляються самодостатніми. Багато держав (Німеччина,
  9. 1. Поняття та правова природа третейського (арбітражного) угоди
      проблем науки, що вивчає феномен третейського розгляду спорів, є питання про правову природу третейської угоди. У літературі, присвяченій третейському розгляду (комерційному Арбітрування), підкреслюється, що договір про арбітраж - це договір, що визначає сутність правової природи арбітражу, що обумовлює суть і природу комерційного арбітражу: арбітражне
  10. 4. Проблеми правового регулювання третейських (арбітражних) угод
      проблеми в регулюванні діяльності третейських судів взагалі і третейських угод зокрема. Пов'язано це було в тому числі і з тим, що правове становище третейських судів регламентувалося трьома законодавчими актами: додатком N3 до Цивільного процесуального кодексу РРФСР, Тимчасовим положенням про третейський суд для вирішення економічних суперечок, затвердженим Верховною Радою РФ
© 2014-2021  ibib.ltd.ua