Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право ( шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоПравознавство → 
« Попередня Наступна »
Г. В. Мальцев. Правознавство: Підручник М.: Изд-во РАГС. - 584 с. Тираж 3000 прим. [36] л. , 2003 - перейти до змісту підручника

2. Види форм права

1. Звичай як форма права

У російській юридичній науці і практиці ця форма права неоднозначно оцінювалася дослідниками. Однією з основних є проблема співвідношення звичаю з іншими формами, в першу чергу - з нормативними правовими актами. Друга - свобода чи зв'язаність, производность звичаю від інших форм права.

Слід виходити з того, що загальне визначення звичаю значно вже спеціально-юридичного сенсу цього слова.

Звичай займав чільне місце в регулюванні відносин у додержавному суспільстві. У такому найширшому сенсі звичаї послужили джерелом усього нормативного регулювання. В умовах державного порядку управління суспільними відносинами роль звичаю значно зменшилася за рахунок появи і розвитку інших форм права. Однак заяви про те, що в сучасному світі звичай - незатребувана форма права, застаріла, що програє по визначеності та іншими критеріями нормативним правовим актам, виявилися безпідставними. Ми бачимо прямо протилежну тенденцію - посилення ролі звичаїв, особливо у сфері цивільно-правових, трудових і сімейних відносин.

Традиційно під звичаєм розуміють сформоване правило поведінки, яке існує і застосовується тривалий час і виступає регулятором суспільних відносин. Однак далеко не всі звичаї стають правовими і відповідно формою права. Норми суспільства, що стали звичайними, можуть реалізовуватися в моральних, релігійних, корпоративних та інших відносинах. У цих відносинах не беруть участь органи державної влади, тобто ряд звичаїв не отримує ніякої оцінки з боку держави, і вони функціонують автономно.

Частина звичайних норм індиферентна державі. Деякі з них державна влада оцінила як шкідливі, соціально небезпечні і встановила в нормативних актах санкції за їх реалізацію. Так, традиційно під загрозою покарання заборонена кровна помста і деякі інші звичаї. Таким чином, має місце негативна оцінка звичаїв державною владою.

Звичаї стали джерелами інших форм права, при цьому в процесі правотворчості вони повністю або частково закріпилися в статтях нормативних правових актів, прецедентах, договорах. Вважаємо, що при подібному поглинанні звичай поступається місцем відповідними формами права.

Правовим звичаєм як формою права є лише ті норми, керуватися якими дозволено в інших джерелах. У правовій системі Російської Федерації ця модель здійснюється шляхом включення бланкетну норму в статті нормативних правових актів, тобто норм, які дозволяють в тій чи іншій ситуації користуватися звичаєм.

У науковій літературі відбувався суперечка про те, чи можна вважати мовчання законодавця дозволом на використання звичаїв.

Ми вважаємо, що дозвіл має мати словесну форму і бути закріплено в нормативному акті. Доказом цієї тези є чинне законодавство Російської Федерації. Так, наприклад, ст. 19 Цивільного кодексу Російської Федерації встановлено, що громадянин діє у правовідносинах «під своїм ім'ям, що включає прізвище та власне ім'я, а також по батькові, якщо інше не випливає із закону або національного звичаю».

Сфера застосування звичаю в Росії традиційно була не дуже велика. Цивільне законодавство різних історичних періодів закріплювало дану форму права. При цьому деяким змінам піддавалася сутність цієї форми права і сфера її застосування.

Дореволюційна доктрина в інтерпретації Г.Ф. Шершеневича виходила з того, що «звичайним правом називають норми, які встановлюються самою середовищем шляхом постійного, одноманітного дотримання правил поведінки».

Русское правознавство розрізняло такі поняття як звичайне -. Право, заведений порядок та обряди. Сучасне законодавство і наука повертаються саме до цієї традиції.

Слід розрізняти правову норму, що міститься у звичаї, і норму заведеного порядку. Заведений порядок не містить обов'язкових норм, він описує «як звичайно буває, хоча не виключається можливість влаштувати відносини й інакше». Слід зазначити, що соврменной арбітражна практика в чималому ступені, враховує і досвід відносини сторін, і сформовані форми ділового співробітництва.

Звичай і заведений порядок відрізняються їх співвідношенням з моральністю. Звичаям, як і актам законодавства, моральність презюміруется.

Заведений порядок, який є заповненням договору, підкоряється правилу, згідно з яким заборонені договори, що суперечать моральності (благочинию).

Різною була і продовжує залишатися юридична сила звичаю і заведеного порядку. Відрізняються обов'язки суду та права сторін у разі застосування звичайного права і заведеного порядку.

В силу того, що суду має бути відомо позитивне право своєї країни, а також, враховуючи ту обставину, що звичайне право становить форму права, суд зобов'язаний сам по собі застосувати звичайне право, не чекаючи посилання до нього сторін.

Російське законодавство вкрай рідко прямо взаємодіє з неписаним правом у своїх текстах. Однак від цього проблема не стає простіше, а її рішення очевидніше. Швидше навпаки, що склалося гордовите ставлення до інших, крім нормативного правового акта, формам права, відсутність їх глибокого теоретичного аналізу протягом часу загострило проблеми. Не останню роль в цьому питанні зіграла позиція радянської ідеології про повне зведенні форм права до законів, видаваним державною владою.

Проте, не дивлячись на складнощі буття звичаю, і радянське, і сучасне російське право не змогли повністю витіснити дану форму права.

Торжество неписаного права знайшло закріплення в Цивільному кодексі РФ. Концептуальною представляється ст. 5 ГК РФ, закріпивши звичай ділового обороту як форму права. Ця конструкція повинна володіти такими ознаками:

1) же не бути передбаченої законом;

2) не суперечити договором;

3) не суперечити законодавству;

може мати письмове або усне закріплення;

5) сфера застосування звичаїв ділового обороту - підприємницька діяльність.

Ознаки цієї форми права дозволяють ідентифікувати її як заведений порядок чи ділове звичку з урахуванням особливостей сфери застосування. Це визначає місце даного джерела права як доповнення волі сторін договору. Саме з цього розуміння складається судова практика з використанням даної форми права.

Звичаєм називається правило поведінки, що склалося внаслідок його застосування протягом тривалого часу. Повторюваність певної поведінки протягом тривалого часу призводить до утворення уявлень про його обов'язковості. Загальні ознаки звичаю як форми права:

- тривале фактичне здійснення певного правила поведінки;

- визначеність правила поведінки, його оформленість;

- не протиріччя нормативним правовим актам;

- дія по відношенню до нормативних правових актів субсидиарно, за прямим вирішенню їх вказівкою;

- розумність звичаю, його відповідність суспільному уявленню про пристойному, здоровому, гідному і т.п.

- Визнання правила поведінки формою права з боку держави, здійснене в прийнятому для даної країни порядку.

Звичайна право являє собою сукупність норм, які склалися в суспільстві і тривало застосовуються в якій-небудь сфері суспільних відносин. Умовою застосування звичайного права є дозвіл на цю діяльність в нормах законодавства.

Звичай ділового обороту - це сукупність правил поведінки, що склалися у підприємницькій діяльності, не закріплені ні в нормативному правовому акті, ні в договорі і не суперечать їм. Умовою застосування цієї форми права є обопільна обізнаність сторін про відповідний звичаї і вказівка ??в диспозитивної нормі законодавства на правомочність сторін використовувати в конкретних відносинах звичай ділового обороту.

« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
Інформація, релевантна " 2. Види форм права "
  1. 6. Інші види форм права
    форми права, а джерелом права вони є перманентно. Думки провідних вчених-юристів у більшості правових систем не утворюють право у власному розумінні слова. Однак у формуванні моделі правового регулювання значення наукових робіт у галузі права завжди було досить велике. Законодавець часто враховує ті тенденції, які фіксувалися в доктрині. У романо-германської правової сім'ї
  2. § 1. Визначення форм і джерел права
    форма) права ». Однак це своєрідна умовність - нетождественное рівність. Тобто, з одного боку, нерівність понять очевидно, з іншого - формулювання існує, використовується. Образно цей двоєдиний термін BC Нерсесянц назвав «джентльменським угоді-ням» 1. Сенс і призначення цієї угоди можна розуміти таким чином. Термін «джерело права» має тривалу історію, він
  3. § 2. Види форм права
    види законів: федеральні конституційні закони, звичайні федеральні закони, кодекси, основи, закони Російської Федерації, федеральні закони про ратифікацію міжнародних договорів. Особливе місце в системі законів займає закон Російської Федерації про поправки до Конституції Російської Федерації. Це особливий акт, що має і змістовні, і процедурні відмінності. Даному виду актів присвячений
  4. 22. Адміністративні звернення громадян: основні види звернень.
    Формою контролю за законністю діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, забезпечення прав і свобод громадян. Питання практичної реалізації права на звернення врегульовані Законом України «Про звернення громадян» від 02.10.96 р. Забезпечуючи громадянам України можливості на звернення. Закон деталізує та розвиває конституційні положення, надаючи їм право
  5. 28. Форми управлінської діяльності: поняття, види, характеристика, взаємозв'язок з функцією державного управління.
    Форм, кожна відрізняється від іншої. Функція управління визначає зміст управлінської діяльності. Форма є засобом реалізації управлінських функцій. Функція підбору кадрів - призначення чи обрання осіб на посади, атестації, семінари. Одна і таж форма управлінської діяльності служить засобом реалізації багатьох або всіх управлінських функцій. Прийняття правових актів
  6. 46. Форми міжвідомчого контролю: поняття, види, характеристика діяльності.
    Форм власності. До органів позавідомчого контролю належать контрольно-ревізійна служба та державні інспекції: податкова, у справах захисту прав споживачів, з контролю за цінами, за вивозом матеріальних цінностей, за станом ядерної та радіаційної безпеки, за дотриманням стандартів, державні пожежна, автомобільна, екологічна інспекції та ін До спеціалізованих
  7. 8. Політичний режим: поняття, види (тоталітарний, демократичний, авторитарний)
    форма правління показує, хто ширяє в державі, то політичний режим - яким чином державне правління реалізується на практиці. Головний критерій класифікації політичних режимів - реальність прав і свобод людини в державі. Демократичний режим - державна влада виражає волю більшості населення при обов'язковому визнання і захисту прав меншин. Права і свободи не
  8. 24. Правосвідомість: поняття, структура, види.
    Форм суспільної свідомості. Людина пропускає крізь свою свідомість навколишнє середовище, таким чином формується так звана суб'єктивна реальність - відображення об'єктивного світу в свідомості людини. Обидві реальності - і об'єктивна і суб'єктивна - існують реально. Суб'єктивне уявлення людей про реальний світ - лише відблиск реального світу. Один і той же предмет або явище в
  9. 88. Податкова політика сучасної держави.
    Види податків затверджуються центральною владою. Якщо ж місцевим органом дозволяється встановлювати податки, то в такому випадку центральна влада контролює їх ставки і
  10.  Введення.
      види злочинних організацій, їх принципи організації та механізми життєстійкості та пріоритетні напрямки протиправної діяльності в галузі економіки. Розглянуто, в основних рисах, типова структура злочинної організації, і її особливості. Зроблена спроба виявити економічні причини організованості кримінальної діяльності Дани статистичні дані по організованій і