|
Ідея lex mercatoria виникла на початку 60-х років минулого століття "*". Теоретичним обгрунтуванням її виникнення послужив ряд теорій: соціологічна теорія Жоржа Селла, що вважав, що окремі групи всередині суспільства створюють власні юридичні правила, тому міжнародна спільнота комерсантів також прагне створити юридичні правила для організації діяльності своєї спільності і укладених ними угод; теорія правового плюралізму Санті Романо, згідно з якою правові системи не є монолітними, а являють собою співіснуючі системи і підсистеми; теорія природного права, що знайшла відображення в публікаціях Бертольда Гольдмана . --- "*" Однією з перших публікацій про lex mercatoria з'явилася опублікована в 1964 р. стаття Б . Гольдмана у журналі "Archives de philosophie du droit". Paris: Sirey, 1964. P. 177, etс. Filip De Ly. Lex Mercatoria and Unification of Law in the European Union / / Towards a European Civil Code. Second edition. P. 41 - 54. Вона виникла під впливом позитивних і негативних факторів. До числа перших відносяться бурхливий розвиток після Другої світової війни міжнародного комерційного обороту, поява нових організаційно-правових форм його учасників у вигляді транснаціональних компаній, а також нових видів міжнародних комерційних контрактів, еволюція ролі держави від суверена, що реалізує владні повноваження, до учасника міжнародного економічного взаємодії з приватними фірмами. До числа негативних факторів можна віднести проявилися в той же період недоліки міжнародно-правового методу регулювання зазначених відносин. Досвід реалізації міжнародних конвенцій виявив недостатню ефективність даного методу уніфікації в силу складності розробки представниками різних правових систем однакових правил, тривалого часу, необхідного для ратифікації міжнародних конвенцій, обмеженого числа учасників. Конвенційний метод уніфікації права міжнародних контрактів в значній мірі залежить від внутрішньонаціональних факторів у вигляді позиції держави, її правової системи, комплексу законодавчих актів і системи правових поглядів і думок. На універсальному і на регіональному рівнях найбільші успіхи досягнуті у сфері колізійного права; відносно ж уніфікації матеріального права результати значно скромніше. Визначення застосовного права на основі закріплених в універсальних та регіональних Конвенціях і в національному законодавстві колізійних норм також виявилося не здатним створити єдиний правовий режим для міжнародних комерційних угод. Як у гол. 2, єдність колізійних норм відсутня, що часто створює хаос, що тягне непередбачуваність у визначенні застосовного права (досить послатися на policy analysis і колізійні підходи в країнах Спільного права: better law approach, best solution of the case, governmental interest analysis, most significant relationship test , choice influencing considerations, lex fori approach). При використанні будь-яких колізійних норм зберігається проблема застосування національного законодавства і права, яке як і раніше зберігає властиві їм особливості. Розвиток внутрінаціонального права у вигляді прийняття цивільних кодексів першого покоління (ФГК 1804 р., ГГУ 1898 р., ШОЗ 1905 р.), другого покоління (ГК Італії, Австрії), третього покоління (ГК Квебека, Нідерландів, Аргентини, РФ, інших країн СНД) виявляє значну схожість цивільних кодексів третього покоління в чималому ступені завдяки впливу міжнародних конвенцій, насамперед Віденської конвенції 1980 р., з одного боку, і значно збільшеному рівню співробітництва в рамках порівняльних досліджень - з іншого. Однак дане спостереження зачіпає лише країни кодифікованого права і не зачіпає права країн Common Law, а також мусульманського права. Крім того, зовнішня подібність прийнятих в останні роки цивільних кодексів не усуває наявних в них відмінностей. Значно відрізняється в цих країнах правозастосовна практика, особливо щодо внутрішніх і міжнародних комерційних контрактів. Тому спостережуваний процес зближення і гармонізації внутрінаціонального права обмежений практично однією системою кодифікованого права і не веде до розв'язання проблеми невідповідності відносяться до міжнародним комерційним контрактам приписів національного права, однак вимагає від судді або міжнародного арбітра воістину енциклопедичних знань про право різних держав. Виходом з цієї ситуації стало прагнення національних судів до застосування або lex fori, або загальних принципів права. Відносно ж міжнародного комерційного арбітражу на початку 1964 Шлезінгер і Гундлах висловили ідею, що традиційні міжнародні комерційні контракти, що містять арбітражну обмовку, за відсутності вибору сторонами застосовуваного права повинні підпадати під загальні принципи права, а не під норми і принципи будь-якої національної юридичної системи "*". --- "*" RabelZeitschrift. 1964. N 28. P. 9. Прагнення до створення однакової системи права міжнародних контрактів відродило існувала в середньовічній Європі ідею єдиного режиму, не залежного від внутрінаціонального права, у вигляді формування сучасного lex mercatoria. За основу було взято law merchant, що існувала в середні століття - у період до формування національних правових систем - і охоплювало сферу міжнародних комерційних відносин. Як у гол. 1, передумовами його формування з'явилися наступні: прагнення до створення не залежного від сеньйорів-феодалів власного правопорядку, наявність професійних комерсантів, які здійснюють міжнародні комерційні операції, схожість способів регулювання таких операцій у різних місцевостях, загальне розуміння змісту основних прав і обов'язків і наслідків їх невиконання. Забезпечувалася така система наявністю спеціалізованих комерційних суден, що існували у великих портових і ярмаркових центрах. Таким чином, в середньовічній роздробленою Європі, де в відсутність держави і права панувало право сеньйорів-феодалів, вирізнялося в міру минования володіння одного з них і вступу у володіння іншого, комерсанти прагнули вивести свої операції зі сфери їх розсуду. У цьому полягає одна з причин переважного розвитку морської торгівлі, де зустріч з морськими піратами була вірогідною, тоді як грабежі, побори і несправедливість сеньйорів-феодалів при сухопутної торгівлі були неминучі. Даний підхід відповідав існувала в період феодальної роздробленості Європи системі регулювання професійних відносин у вигляді правил діяльності окремих цехів ремісників. Другою передумовою виникнення в Європі середньовічного law merchant стало єдність християнської ідеології (ще не знала боротьби католицтва і реформаторства), відбите в канонічному праві. При наявності віри, яка проголошувала однакові внетерріторіальниє моральні цінності, становлення і застосування східних правил комерційного обороту проходило з найменшими труднощами. Дана система обмежувалася в основному країнами Європи, країнами християнського світу, використовувалася досить вузьким колом професіоналів, а її застосування забезпечувалося спеціальними третейськими судами, які формувались з тих же професіоналів, які дозволяли суперечки відповідно до своїх переконань і почуттю справедливості, отражавшим прийняті цим співтовариством цінності "*" . У період формування національних правових систем ці правила послужили основою для регулювання комерційного взаємодії та отримали закріплення головним чином в торгових (комерційних) кодексах. --- "*" В 1622 Ж. Малінес, практично вперше опублікував працю "Lex Mercatoria ", характеризував древнє law merchant як звичайне право купців, більш давнє, ніж будь-яке записане право, засноване на розумі та справедливості (цит. за: Дженкс Е. Англійське право. М.: Юріздат, 1947. С. 26 - 27). У вітчизняній доктрині даний феномен детально не досліджений, особливо це стосується сучасного періоду глобалізації економіки і прагнення до створення автономного правопорядку для оформлення міжнародних комерційних відносин; виняток становлять роботи І.С. Зикіна "*", А. Тинеля , С.В. Бахіна , однак правова природа lex mercatoria в сучасних умовах не визначена досить чітко, що створює проблеми не стільки теоретичного, скільки практичного порядку: які - міжнародні, економічні чи комерційні - відносини зачіпає lex mercatoria, яким чином, ким і як застосовується. Особливо важливо виявлення правової природи даного явища з урахуванням останніх результатів частноправовой уніфікації у вигляді Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, Принципів Європейського договірного права, Керівництв урядових (УНІДРУА) і неурядових (МТП) організацій по окремих видах міжнародних комерційних контрактів, а також беручи до уваги переосмислення російським законодавцем значення торгових звичаїв. --- "*" Див: Зикін І.С. Звичаї і звичаю в міжнародній торгівлі; Він же. Зовнішньоекономічні операції: право і практика. С. 212 - 231; Він же. Теорія "lex mercatoria" / / Міжнародне приватне право. Сучасні проблеми. М.: Law, 1994. С. 396 - 405. Див: Тинель А. Нове lex mercatoria / / Тинель А., Функ Я., Хвалей В. Курс міжнародного торгового права. Мінськ: Амалфея, 1999. С. 54 - 59; Шумілов В.М. Міжнародне економічне право. Деякі питання теорії і практики / / Московський журнал міжнародного права. 2000. N 3 (39). С. 140 - 141. Див: Бахін С.В. Lex mercatoria і уніфікація міжнародного приватного права / / Журнал міжнародного приватного права. 1999. N 4 (26). С. 3 - 45. Чи становить lex mercatoria систему і якщо так, то яку: юридичних норм, торгових звичаїв або торгових звичаїв, правил і стандартів поведінки, загальних принципів; де знаходиться його місце - в рамках приватного або публічного права? Ці питання вимагають відповіді. Особливо це важливо з урахуванням властивих справжньому періоду розвитку міжнародної комерційної діяльності факторів у вигляді глобалізації економіки, а слідом за нею - глобалізації регулюючого її права, а також у вигляді вільного виходу російських підприємств на зовнішній ринок, розширення варіантів арбітражних застережень. Обираючи постійно діючий в Стокгольмі, Берліні, Відні, Парижі міжнародний комерційний арбітраж чи арбітраж ad hoc, російське підприємство може зіткнутися з бажанням іншої сторони або іноземних арбітрів виносити рішення не на основі норм застосовного права (або щодо міжнародної купівлі-продажу - Віденської конвенції 1980 р.), а на основі lex mercatoria. Тому з'ясування істоти і правової природи даного явища має важливе практичне значення. Дана проблема тим більше актуальна, що у сфері матеріально-правового регулювання міжнародних комерційних контрактів тільки щодо договору міжнародної купівлі-продажу товарів досягнуті реальні результати. Стосовно до інших видів міжнародних комерційних контрактів або в уніфікаціонним актах бере участь незначне число держав, або зазначені акти не набрали чинності, або уніфікація взагалі не досягнута. Сталися після Другої світової війни значні глобально-історичні події (виникнення країн нової суспільно-політичної орієнтації, практично повна катастрофа колоніальної системи, зміцнення ролі ООН, створення політичних та економічних союзів) з'явилися імпульсом для розвитку міжнародних економічних відносин. З руйнуванням системи колоніальних відносин колишні метрополії повинні були шукати інші юридичні способи оформлення сформованих товаропотоків, включаючи іноземне інвестування, переходити від предметного до технологічного поділу праці, так само як і нові юридичні способи доступу до сировинних ресурсів в країнах, що розвиваються. У свою чергу ці країни, не маючи достатньо сильних і досвідчених у міжнародних комерційних контрактах організацій і бажаючи протистояти майстерним в даній сфері західним компаніям, а також зберегти контроль над стратегічно важливими для них галузями економіки, наділяли державні компанії правом укладання та реалізації таких контрактів. У сфері іноземного інвестування ці держави часто залишали за собою укладення та реалізацію угод про іноземні інвестиції, угод про розподіл продукції та інших подібних угод. Саме в цей період з'явилася контрактна форма економічної взаємодії держав в особі їх органів з приватними особами (state development contracts), яка в рамках ООН була визнана цивільно-правовими угодами, що іменувалися діагональними угодами. Даний феномен вперше отримав відображення в роботах В.С. Позднякова (1), М.М. Богуславського (2), В.П. Звекова (3), В.М. Шумилова (4). Оскільки загальновизнано, що держава є особливим суб'єктом права, на основі свого суверенітету формуючи правила цивільного обороту і визначаючи зміст і межі своєї правоздатності, великі фірми промислово розвинених західних країн, які виступали інвесторами, були зацікавлені у виведенні таких операцій зі сфери національного регулювання приймаючої сторони і створенні особливого режиму іноземних інвестицій. --- (1) Див: Поздняков В.С. Радянська держава і зовнішня торгівля. Правові питання. М.: Міжнародні. відносини, 1976. С. 108 - 110. (2) Див: Богуславський М.М. Міжнародне приватне право. С. 158 - 162. (3) Див: Звеков В.П. Міжнародне приватне право. Курс лекцій. С. 227 - 236; Він же. Держава як суб'єкт цивільних правовідносин за участю іноземних юридичних осіб, громадян та держав / / Коментар частини першої ДК РФ для підприємців. М.: Фонд правова культура, 1995. С. 153 - 171. (4) Див: Шумилов В.М. Міжнародне економічне право. Деякі питання теорії і практики. С. 157. Існування до початку 60-х років міжнародно-правового принципу імунітету держави (судового, від попереднього забезпечення позову і від примусового виконання рішень іноземних судів та арбітражів) стримувало розвиток міжнародних комерційних відносин за участю органів держави (у вигляді іноземного інвестування, концесій і т.д .), викликаючи побоювання компаній розвинених країн щодо результату їх можливих спорів з органами держав, що розвиваються, які виступали стороною таких контрактів. Разом з тим необхідність збереження традиційних сировинних ринків, пошук нових ринків і сфер застосування капіталу обумовлювали пошук адекватних засобів правового регулювання діагональних угод з урахуванням таких нових умов, як становлення в Азії та Африці незалежних національних держав, розвиток іноземного інвестування. Усунення таких перешкод сприяли три нових для міжнародного приватного права явища: визнання теорії функціонального імунітету, що проявилося в національному масштабі в прийнятті поруч розвинених держав законів про імунітет держави (в США такий закон був прийнятий в 1976 р., у Великобританії - в 1978 р.) , а в міжнародному масштабі - у розробці та прийнятті в 1965 р. Вашингтонської конвенції про дозвіл інвестиційних спорів між державами та іноземними особами "*", а також в 1972 р. в рамках ЄС - Європейської конвенції про імунітет держав. Цит. соч. P. 135. Як приклад можна навести ст. 1962. Vol. 4. P. Цит. P. 36. P. 33. P. 192. Н.І. 2000. N 12.
В даний час визнано неможливість існування самодостатнього контракту в силу наступних причин. Навіть якщо визнати, що в такому контракті врегульовані всі витікаючі з нього правовідносини, при дозволі виниклого з такого контракту спору неминуче звернення до національної юрисдикції у вигляді суду, який покликаний або вирішити суперечку, або забезпечити примусове виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу. На рівні окремої держави, включаючи федеральну державу, це забезпечується конституційними приписами про судової влади; на міжнародному рівні це реалізується шляхом прийняття міжнародних конвенцій і їх імплементації на основі ратифікації відповідною державою. Подібна ситуація виникає при визнанні національним судом, наприклад Англії чи Японії, правомірності застосування у відповідному рішенні міжнародним комерційним арбітражем Віденської конвенції 1980 р. на підставі п. 1б її тексту. Доброю ілюстрацією є англо-французький контракт між консорціумами фірм двох країн про будівництво Євротунелю 1986 р., в якій обмовлялося, що структура, дійсність і виконання контракту в усіх відношеннях регулюються і тлумачаться відповідно до принципів, загальними для англійської та французької права, а в їх відсутність - такими загальними принципами міжнародного торгового права, які застосовуються національними та міжнародними трибуналами. У всіх випадках щодо робіт, виконуваних на території Франції чи Англії, відповідно підлягали застосуванню правила публічного порядку відповідної країни. Однак при виникненні конкретного спору з даного договору англійські суди не виходили з наведеної формули, а застосували право Бельгії "*". --- "*" Treaty Concerning the Construction and Operation by Private Concessionaires of a Channel Fixed Link of 12 February 1986. Справа Channel Tounnel Group v. Balfour Beatty Construction Ltd / / World Law Review. 1993. N 2. Коли арбітражним застереженням арбітри уполномочиваются діяти в якості примирителі, на рівні amiable composition, еx aequo et bono і згідно з принципами справедливості, які не пов'язані з якою-небудь правовою системою, оскільки в їх завдання входить не винесення рішення по спору, а досягнення по ньому угоди сторін, такий контракт може бути визнаний "контрактом без права", але лише щодо способу вирішення спору. Було б неправильно вважати, що дозвіл спору повинно здійснюватися виключно виходячи з приписів контракту, без звернення, наприклад, до міжнародної конвенції, в якій беруть участь країни, де сторони суперечки мають свої комерційні підприємства. Такі посередники можуть звернутися до применимому праву або використовувати правила і принципи, прийняті міжнародними урядовими та неурядовими організаціями. Внаслідок того що пропоноване ними рішення спірної ситуації не є арбітражним рішенням, до нього незастосовна Нью-Йоркська конвенція 1958 про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень. Тому при невиконанні однієї із сторін запропонованого примирителями в рамках примирної процедури рішення для примусового його виконання в іншої сторони немає іншого виходу, ніж звернення в міжнародний комерційний арбітраж або в національний суд. Тому визнання можливості широко використовувати "позаправові" способи вирішення спірної ситуації обмежене наявністю зв'язку контракту і виниклої з нього правовідносини з національною системою права, міжнародною конвенцією або з механізмом приведення у виконання прийнятого рішення. Поява в 80-ті роки нового явища у вигляді абсолютно імперативних норм національного права, дотримання яких у даній країні, включаючи випадки дозволу в ній спору з міжнародного комерційного контракту, обов'язково і не залежить від угоди сторін про застосовне право, означає, що шляхом обрання застосовного права сторони можуть усунути лише дію звичайних імперативних норм. Колізійні конвенції універсального та регіонального характеру, як зазначалося в гл. 2, визнають, що вибір сторонами застосовуваного права абсолютно імперативні норми не зачіпає. Тому навіть при складанні максимально докладного контракту зберігається певна мінімальна зв'язок з національною правовою системою. Таким чином, в силу збереження зазначеної обставини повністю уникнути зв'язку з національною правовою системою неможливо, а створення саморегулюючого всі права та обов'язки сторін контракту має бути визнано нереальним, тому необхідним є пошук вирішення проблеми заповнення в ньому прогалин, яка безпосередньо пов'язана з автономією сторін. Рішення даної проблеми бачилося неоднаково, і для її реалізації пропонувалися різні схеми: 1) У вигляді транснаціонального торгового або комерційного права - Transnational World Trade Law, Transnational Commercial Law. Термін "транснаціональний" вперше був використаний Ф.С. Джессуп в опублікованій в 1956 р. роботі "Transnational Law" "*". Вважаючи недостатнім регулювання міжнародним правом відносин, що виникають при перетині кордонів, оскільки міжнародне право регламентує в основному міждержавні відносини, їм було запропоновано нову систему регулювання, не пов'язана з національною правовою системою, а представляє сукупність правил, що мають позанаціональний характер, застосування яких забезпечується дотриманням їх міжнародним спільнотою комерсантів чинності правил міжнародного ужитку. --- "*" Цит. по: Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law / / International and Comparative Law Quarterly. Vol. 46. January 1996. P. 2. Дана доктрина отримала розвиток у роботах А. Фражістаса (1), А. Гольдштейна (2), Шмиттгофф (3), Б. Гольдмана (4), Ф. Кана (5), Ф. Фушара (6), які вважали можливим наявність в сучасному світі якогось загального для комерсантів цивілізованих націй law merchant у вигляді lex mercatoria, що забезпечується єдністю їх професійних інтересів, однаковим мисленням і розумінням істоти комерційних операцій. Наявність таких загальних правил розглядалося як звільнення від влади держав, торжество принципу свободи договору. Для міжнародного комерційного арбітражу як основного способу вирішення комерційних спорів з іноземним елементом це створювало можливість уникнути застосування національного права. --- (1) Fragistas А. Revue critique de droit international prive. 1960. Vol. 1. P. 1. (2) Goldstain А. The New Law Merchant / / Journal of Business Law. 1961. Vol. 1. P. 12. (3) Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant / / Current Law and Social Problems. 1961. Vol. 1. P. 129; The New Sources of the Law of International Trade / / International Social Science Journal. 1963. Vol. 2. P. 259. (4) Goldman B. Frontieres du droit et lex mercatoria / / Archives de philosophie du droit. 1964. N 1. P. 172. (5) Kahn Ph. La vente commerciale internationale. Paris, 1964. P. 365. (6) Fouchard Ph. L'arbitrage commercial international. Paris, 1965. P. 423. На думку Е. Локена, lex mercatoria нагадує "юридичний дарвінізм", тобто вибір з усіх джерел права правил, які найбільш відповідають потребам міжнародної комерції. Саме відповідність правил потребам комерції пояснює їх включення в lex mercatoria; це здійснюється за векторами контракту і звичаїв, шляхом зведення звичайних арбітражних рішень в загальні принципи права міжнародної комерції "*". --- "*" Loquin E. Ou en est la Lex Mercatoria? / / Souverenaite etatique et marches internationaux a la fin du 20-eme siecle. Travaux du Centre de recherche sur le droit des marches et des investissements internationaux. LITEC, 2000. P. 23 - 51. До теперішнього часу відсутня єдина думка щодо змісту даного поняття і його правової природи. Спільним є лише розуміння особливого місця цього способу регулювання міжнародного комерційного обороту, його використання у двох неоднакових сферах реалізації міжнародних комерційних контактів. Порівняльний аналіз вітчизняної та зарубіжної доктрини дозволяє виділити ряд визначень. Перше визначення представляє максималістську позицію і полягає в тому, що lex mercatoria являє автономний правовий порядок у вигляді права міжнародних економічних відносин World Economic Law, права міжнародної торгівлі (міжнародного торгового права) World Trade Law, міжнародного комерційного права World Commerial Law, спонтанно створюваний сторонами, залученими в міжнародні економічні відносини, та існуючий незалежно від національних правопорядков. Це визначення відображає позицію одного з найактивніших прихильників даного підходу - Б. Гольдмана "*". З його позиції слід існування позанаціонального, транснаціонального права, наднаціональної юридичної системи у вигляді міжнародного торгового права, в правовому полі якої виявляються боку міжнародної угоди, незалежно від того, обрали вони чи ні застосовне право, якщо важко довести його наявність або утримання. Він розглядає law merchant як автономну систему права міжнародної спільноти комерсантів, визнаючи, що дана система знаходиться в стадії становлення. Основою lex mercatoria він вважав загальні принципи права і винахідливість міжнародного арбітражного процесу, вважаючи, що ніщо не перешкоджає вирішенню спору лише на підставі застосування загальних принципів і транснаціональних звичайних правил, що знайшло відображення в ст. 1496 (п. 1) ЦПК Франції . --- "*" Goldman B. Lex mercatoria. Kluwer, 1983; The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mеrcatoria / / Contemporary Problems in International Abitration. Lew ed. London, 1986. Goldman B. La nouvelle reglementation Franзaise de l'arbitrage international / / The Art of Abitration: Liber Amicorum Pieter Sanders. Paris, 1994. P. 153, 164. Згідно з другим визначенням, lex mercatoria становить систему достатніх для вирішення спору правил, яка функціонує як альтернатива применимому праву. Дане визначення представляється проміжним між першим і третім. Згідно з третім визначенням, lex mercatoria являє відбиває потреби міжнародної торгівлі додаток до применимому праву і є поступової консолідацією звичаю і відображенням основних принципів національного права та міжнародних конвенцій. Один з його прихильників, А. Ловенфельд, вважає, що lex mercatoria не представляє системи, що охоплює всі аспекти міжнародного комерційного права, і не тільки не виключає застосування національного права, але й може бути його складовою частиною. Крім того, lex mercatoria може використовуватися при виборі застосовного права поряд з можливістю посилання на національні чи міжнародні правила, особливо коли певна на підставі колізійних норм право не містить ясної відповіді на виниклі питання. У ньому він бачить корисний інструмент для арбітрів і суддів у вигляді додаткової можливості в пошуку застосовного права "*". --- "*" Lowenfeld A.F. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View / / Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition. P. 85 - 86. Дана позиція відображена також у роботі "Арбітраж Міжнародної торгової палати" (Craig, Park and Paulsson. International Chamber of Commerce Abitration. Oceana Publications. 1990. Para 35.1). Аналогічним представляється висновок О. Ландо, який зазначав, що замість узгодження сторонами міжнародного комерційного контракту застосовуваного права вони можуть підпорядкувати його звичаям (customs and usages) міжнародної торгівлі, правилам права (rules of law), загальним для всіх або більшості держав, залучених в міжнародну торгівлю, або правилам права держави, пов'язаного з суперечкою. Якщо такі загальні правила права не можуть бути визначені, арбітр застосовує правило або обирає рішення, яке представляється йому справедливим і найбільш відповідним. Даний процес винесення рішення, що є частково застосуванням юридичних норм і частково представляє селективний і творчий процес, іменується lex mercatoria "*". --- "*" Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration / / International and Comparative Law Review. 1985. Vol. 34. P. 747. Четверте визначення полягає в тому, що lex mercatoria являє квазіюридичних визнання правил здорового глузду, справедливості та розумності, які використовуються і в відсутність посилання на lex mercatoria. Lex mercatoria представляють лише principia mercatoria, які служать арбітрам, але не формують застосовного права і не придатні для сторін у цій якості, а, будучи правилом права, можуть служити лише орієнтиром поведінки в ході виконання контракту. На думку висунув дане визначення К. Хайета "*", lex mercatoria зародилося під тиском денаціоналізації контрактів за участю держави з метою уникнення небажаних односторонніх заходів приймаючими державами. Для вирішення спорів арбітри проголошували загальні принципи здорового глузду. Тому lex mercatoria представляє спосіб заповнення прогалин у старих правових системах і, можливо, внесення додаткової гнучкості при вирішенні спорів як регулюючих правил для розвитку правових відносин. --- "*" Highet K. The Enigma of the Lex Mercatoria / / Lex Mercatoria аnd Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. P. 142. П'яте визначення випливає з негативною позиції, сформульованої лордом Мастіллом "*", який скептично ставиться до самого існування lex mercatoria і вважає, що міжнародні торгові звичаї можуть застосовуватися, оскільки явно або в неявної формі вони або включені в контракт, або випливають з відповідного національного права . --- "*" Mustill M. The New Law Merchant: the First Twenty-five years / / Arbitration International. 1988. P. 86. Bownile eds. London, 1987. P. 157. У вітчизняній доктрині визначенню звичаю в міжнародному комерційному обороті приділяли увагу Д.Ф. Рамзайцев (1), Л.А. Лунц (2) і І.С. Зикін (3), в торговому мореплаванні - А.Л. Маковський (4). --- (1) Див: Рамзайцев Д.Ф. Про значення звичаїв у міжнародній торгівлі. М.: Зовнішторгвидав, 1958. (2) Див: Лунц Л.А. Курс міжнародного приватного права. Особлива частина. С. 215 - 216. (3) Див: Зикін І.С. Звичаї і звичаю в міжнародній торгівлі. (4) Див: Маковський А.Л. Предмет і поняття міжнародного приватного права / / Міжнародне приватне морське право. С. 31 - 34. Існує два підходи до визначення природи торгових звичаїв. Відповідно до першого підходу "*" звичай являє міжнаціональний або наднаціональний правопорядок, не залежний від національних правових систем і від міжнародного публічного права. Частково дану позицію відбив Л.А. Лунц, виділяючи два види звичаїв міжнародної торгівлі: по-перше, звичаї, які дійсно можуть бути названі уніфікованими міжнародними нормами, і, по-друге, звичаї, які застосовуються в міжнародній торгівлі, але внаслідок національних особливостей не можуть бути названі нормами міжнародного характеру, а є по суті національними звичаями, застосовуваними по операціях зовнішньої торгівлі в тих випадках, коли колізійна норма "прив'язує" ставлення до даного національному праву . Д.Ф. Рамзайцев відбивав строго позитивістський підхід і кваліфікував відносяться до міжнародної торгівлі звичаї з юридичної точки зору як правила, що діють на певній території. Тому питання про застосування у відповідному випадку того чи іншого конкретного звичаю має вирішуватися на основі законодавства тієї країни, право якої підлягає застосуванню до зовнішньоторговельної угоді, за якою виникла необхідність у застосуванні звичаю. Звичайно, при вирішенні цього питання можливе, що підлягає застосуванню звичай за своїм змістом є абсолютно ідентичним у ряді країн і практично може вважатися як загальновідомий звичай міжнародної торгівлі. Однак і в цьому випадку питання про його застосування все одно повинен вирішуватися на основі законодавства відповідної країни, так як зміст цивільних правовідносин сторін по угоді може визначатися на основі законів певної країни . --- "*" Bonell M.J. The Relevance of Courses of Dealing. Usages and customs in the Interpretation of International Commercial Contracts / / New Directions in International Trade Law. P. 127. Див: Лунц Л.А. Цит. соч. С. 215 - 216. Див: Рамзайцев Д.Ф. Цит. соч. С. 8 - 9. Другий підхід заснований на широкому тлумаченні автономії сторін, що дозволяє сторонам бути творцями власного права або шляхом узгодження самодостатнього міжнародного комерційного контракту, або шляхом уникнення зв'язку з правом будь-якої держави і прив'язки його до lex mercаtoria. Відсутня єдність і у визначенні складу lex mercatoria. Найбільш радикальною є позиція А. Кассіс "*", який характеризував lex mercatoria як повністю невизначене і абсолютно непередбачуване з юридичної точки зору явище. --- "*" Kassis А. L'arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria / / Actes du premier colloque sur l'arbitrage commerial international / Antaki N. & Prujiner F., editors. 1986. P. 138. Визначаючи місце lex mercatoria в системі регуляторів міжнародних комерційних контрактів, Р. Гуда "*" розглядав транснаціональне право торгівлі (Transnational Trade Law) в якості м'якого права, що включає сукупність загальних для основних правових систем принципів і правил, що мають самі різні джерела: звичай, контракти та ін Lex mercatoria представляє частину такого транснаціонального права, є некодіфіцірованним правом і складається зі звичайного права, звичайних правил поведінки і загальних принципів комерційного права, включаючи міжнародний публічний порядок. --- "*" Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 3. На думку К. Бергера "*", lex mercatoria представляє третю правову систему, відмінну і від міжнародного публічного, і від національного права. Е. Ланген відносив транснаціональне право торгівлі до робочого методу формулювання правил поведінки, а не до нового правовому порядку. Г. Берман і Ф. Дассера розглядали lex mercatoria як збори звичайного міжнародного чи транснаціонального права торгівлі, в якому узагальнено всі національні правові системи, що підлягають застосуванню до міжнародної купівлі-продажу, звернення до цього права необхідно, коли застосовне національне право містить правило, що суперечить міжнародному комерційному звичаєм. --- "*" Berger K.P. The Creeping Codification of Lex Mercatoria. P. 2. Langen E. Transnational Commercial Law. 1973. N 11 - 12. P. 32. P. --- С. 21.
У вітчизняній доктрині традиційно це відрізнялося, і за торговим звичаєм визнавалося значення джерела правового регулювання, що сприйнято в ст. 5 ДК РФ. Ухваленню в ст. 5 ГК РФ визначення ділового обороту як склалося і широко застосовується в якій-небудь області підприємницької діяльності правила поведінки, не передбаченого законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в якомусь документі, передував тривалий період застосування, перш за все міжнародним комерційним арбітражем, торгових звичаїв, торгових звичаїв, усталеною між сторонами практики їх взаємних відносин. Ситуація була аналогічною застосуванню в договірній практиці та практиці міжнародного комерційного арбітражу принципу автономії волі при виборі сторонами застосовуваного права, хоча даний принцип у вітчизняному цивільному законодавстві був закріплений лише в Основах цивільного законодавства 1962 Однак не з'ясованим залишається питання про порядок визнання звичаю обов'язковим для дотримання правилом, що відображає потреби міжнародної торгівлі, і його відмінності від локального звичаю, що не має такої зобов'язуючої сили, або від звичаю, що не відображає практику міжнародної торгівлі, а також відмінність між звичаєм кодифікованим і некодіфіцірованним . У зарубіжній доктрині даний феномен досліджувався Г. Берманом і Ф. Дассера "*", Р. Гуда , К. Бергером , у вітчизняній - Л.А. Лунцем, Д.Ф. Рамзайцевим, І.С. Зикіна. --- "*" Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merchant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy. P. 56 - 57. Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 16 - 18. Berger K.P. Op. cit. У цьому зв'язку виникає ряд питань: у чому полягає відмінність торгових звичаїв від загальних принципів права; що являють собою загальні принципи права і до якої галузі права (міжнародного публічного або національного) вони відносяться; де їх місце - в системі національного права або, будучи принципами міжнародного публічного права, вони підлягають застосуванню також і до міжнародних комерційними контрактами; яке підстава їх застосування в цьому випадку? Для російських учасників зовнішньоекономічної діяльності це має важливе практичне значення, так як і державні арбітражні суди, і міжнародний комерційний арбітраж зустрічаються з даною проблемою. Певні висновки можна зробити із зіставлення ст. ст. 5, 7, 421 ГК РФ. Законодавець розрізняє загальні принципи міжнародного права, що є загальновизнаними принципами цієї галузі права і складовими jus cogens. Вказівка на те, що такі принципи входять в російську правову систему, означає, що вони поряд з іншими джерелами російського права застосовуються у відповідних випадках, насамперед при вирішенні спорів. Даний підхід відповідає загальноприйнятому. Як приклад можна послатися на ст. 38 Статуту Європейського суду правосуддя (European Court of Justice) в Люксембурзі, основним завданням якого є дотримання норм права Європейського союзу, в який може звертатися обмежене коло осіб: держави-члени, Рада, Комісія. Приватні особи можуть звертатися до нього лише у випадках, коли прийняте в рамках держави - члена ЄС і оскаржуване ними рішення вищого органу юрисдикції адресовано безпосередньо до них (акт застосування права), а також коли має пряму дію регламент або рішення, адресоване іншим особам, прямо чи опосередковано зачіпають їхні інтереси. Захищаючи однаковість застосування права Європейського союзу, що має публічно-правовий характер і спрямованого на забезпечення основоположних принципів ЄС у вигляді свободи пересування осіб, капіталів і послуг, а також свободи конкуренції, даний суд виконує функції публічної наддержавної влади, виносить рішення, які зобов'язують держави - члени ЄС , тому природним є його звернення також до принципів міжнародного права. Спори ж цивільно-правового характеру з міжнародних комерційних контрактів даними судом не розглядаються; вони підлягають вирішенню або органами національної юрисдикції на підставі Брюссельської конвенції 1968 про юрисдикції та виконання рішень у цивільних і комерційних справах, або міжнародним комерційним арбітражем на підставі арбітражного застереження укладеного сторонами контракту. Проводячи аналогію з державними арбітражними судами Росії, можна говорити про те, що при вирішенні адміністративних спорів господарюючих суб'єктів з органами публічної влади вони повинні враховувати загальноприйняті принципи міжнародного публічного права, оскільки одним з учасників таких спорів є орган такий публічної влади (податкова інспекція, митний чи фінансовий орган та ін.) При вирішенні ж суперечок з міжнародних комерційних угод державні арбітражні суди повинні виходити з приписів ст. 5 ГК РФ, в якій вперше за довгий післяреволюційний період визнається нормативна сила торгового звичаю і визначається ієрархія його по відношенню до закону та договору. Отже, здійснюючи від імені держави правосуддя, державні арбітражні суди залежно від виду спору можуть застосовувати або загальноприйняті звичаї міжнародного права у вигляді загальноприйнятих принципів міжнародного права, або торгові звичаї в сенсі ст. 5 ДК РФ. Залишається, однак, запитання: чи можуть при вирішенні другої категорії спорів державні арбітражні суди застосовувати загальні принципи міжнародного права? На це питання можна дати позитивну відповідь, оскільки такі принципи носять настільки широкий характер, що деякі навіть відносять їх до само собою зрозумілим правилам розумної поведінки ділових людей, які дотримуються в рамках комерційних відносин. Друге нове явище складалося у визнанні можливості застосування до міжнародних комерційними контрактами (і діагональним, і горизонтальним) загальних принципів міжнародного публічного права jus cogens. Р. Гуда "*" підкреслював дві характеристики міжнародного торгового звичаю: за наявності зв'язку з певною сферою міжнародної торгівлі, фінансів і іманентними такої діяльності міжнародними контрактами (міжнародної купівлі-продажу, перевезення, будівельними контрактами), тобто з горизонтальними стосунками, він виступає саме як міжнародний торговий звичай, а при придбанні ним загального застосування і відсутності залежності від конкретної форми міжнародної торгівлі він перетворюється на загальний принцип права. Прикладом є принципи pacta sunt servanda і rebus sic stantibus , fair dealing. --- "*" Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 16 - 18. Див: Галенская Л.Н. Дія загальних принципів міжнародного права у сфері міжнародного приватного права / / Журнал міжнародного приватного права. 1996. N 1/2 (11/12). С. 3 - 12. Як немає єдиної думки щодо складу lex mercatoria, так по-різному бачиться дослідниками і місце lex mercatoria в системі норм і правил, що регламентують відносини з міжнародних комерційних контрактів. Можна виділити кілька основних підходів. Перший полягає в тому, що звичайне право повністю знаходиться в субординації з національним правом, тому й входить до нього lex mercatoria є його складовою частиною. Прихильники даного підходу виходять з принципу позитивізму, який передбачає, що законодавство є серцевиною права і мінімізує значення звичаю, джерелом законодавства виступає у внутрішньому праві воля суверена, а в праві міжнародному - збіг волевиявлень договірних держав, яка отримує вираження в міжнародних угодах. Йому протистоїть прямо протилежний автономний підхід, який визнає за lex mercatoria якості самостійної системи правил, проте його прихильники розуміють, що визнаються комерсантами всіх країн правила є занадто невизначеними і неповними для того, щоб скласти об'єктивну правову систему "*", тому за ним визнається характер зводу загальних контрактних правил, його елементи можна знайти як в міжнародних договорах, так і в умовах контрактів . --- "*" На думку Шмиттгофф, сучасне lex mercatoria являє продуманий результат діяльності міжнародних агентств і виражається в міжнародних конвенціях, модельних законах, а також у публікованих МТП документах (Schmitthoff C. Commercial Law in a Changing Economic Climate. 2 ed. 1981. P. 21). Р. Давид вважав, що law merchant для досягнення категорії "права" не вистачає достатньої спільності та універсальності; разом з тим він допускав його розвиток у певних сферах торгівлі, наприклад, зерновими, кава, цитрусовими, барвниками, а також у деяких видах комерційної діяльності, наприклад, у сфері перевезень, банківському та страховому справі, у сфері будівництва та здійсненні суспільних робіт (David R. Le Droit du commerce international. P. 17). Третій підхід полягає в запереченні будь-якої визначеності і передбачуваності lex mercatoria "*". Проміжною є позиція, яка вбачає в lex mercatoria звід загальних контрактних правил, що містяться як у міжнародних договорах, так і в умовах контрактів . --- "*" Kassis А. L'arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria / / Actes du premier colloque sur l'arbitrage commerial international. P. 138. Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merhant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy. P. 60. Важливе значення має питання про те, яким чином lex mercatoria може застосовуватися. Одним з традиційних і найбільш ясних способів є явно виражена згода сторін. Рекомендований МТП типовий контракт орієнтує сторони на незастосування національного права і виходить з того, що контракт підлягає регулюванню "застосовними до міжнародних контрактів з випадковими посередниками правилами і принципами права, загальновизнаними в міжнародній торгівлі" спільно з Принципами міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. Це означає, що не врегульовані контрактом питання підлягають вирішенню lex mercatoria спільно з правилами, викладеними в Принципах УНІДРУА "*". --- "*" У коментарі до Типового контрактом МТП з випадковим посередником наголошується, що зазначені принципи є вельми загальними і не завжди можуть дати чітку вказівку для спірної справи. Відсилання до національних правових систем, в яких у більшості випадків відсутні спеціальні правила про випадкових посередниках, які виступають у міжнародній комерції, може призвести до застосування правил, що відносяться до внутрішніх посередникам (брокерам), що досить відрізняється від того, що очікували боку міжнародного контракту (наприклад , непередбачувані вимоги або тимчасові рамки для вимоги комісійної винагороди). Беручи до уваги даний ризик, було вирішено, що деталізований контракт разом із загальними принципами права являє найбільш відповідне рішення. (Публікація МТП N 619.) Рекомендований МТП типовий контракт міжнародного франчайзингу також заснований на презумпції того, що він регулюється не яким-небудь національним законом, враховуючи, що в більшості країн угоди про франчайзинг не регулюються національними законами, а положеннями самого договору і загальноприйнятими у міжнародній торгівлі принципами права "*" . --- "*" Мета такого рішення полягає в тому, щоб положення типового контракту можна було рівною мірою використовувати тоді, коли мова йде про франчайзером і франчайзі з різних країн, що не надаючи переваг одній стороні і не ущемляючи іншу при застосуванні права однієї зі сторін. На думку укладачів, це забезпечує сторонам контракту про франчайзинг більшу юридичну безпеку, що має важливе значення, оскільки різноманіття різних національних законів рідко може надати допомогу у вирішенні проблем, пов'язаних з імпортом та міжнародним розміщенням товарів або наданням послуг, а відноситься до франчайзингу судова практика зазвичай зачіпає договірні відносини між франчайзі та місцевим франчайзером. Тому наступні з такої судової практики правила не завжди співвідносяться з міжнародним розміщенням товарів або наданням послуг. (Публікація МТП N 556 / Пер. З англ. Є.В. Смирнової. М.: Консалтбанкір, 2002.) Випадки відсутності вибору сторонами міжнародного комерційного контракту часто іменують негативним вибором застосовного права. Чи означає це, що сторони не тільки виключили вплив національних норм права, а й погодилися на застосування lex mercatoria? Слід погодитися з позицією А. Ловенфельд "*", який вважає, що, не маючи інформації про причини відсутності такого вибору, не можна стверджувати, що в наміри сторін входило виведення контрактних відносин під дії національного права або підпорядкування їх lex mercatoria. Цілком можливо, що сторони такого контракту виходили з можливості застосування компетентним міжнародним комерційним арбітражем або права, що визначається ним на підставі колізійних норм, які він вважатиме застосовними (§ 13 Регламенту МКАС при ТПП РФ), або колізійних і правових норм, які він вважатиме застосовними (§ 24 Регламенту Арбітражного інституту Стокгольмської торгової палати), чи правових норм, які він вважатиме підходящими (ст. 17 Регламенту Арбітражного суду МТП). --- "*" Lowenfeld A.F. Lex Mercatoria: an Arbitrator's View. P. 87. Разом з тим наступне з національного права широке застосування звичаїв судами і арбітражами веде до поступового розвитку звичаєвого права міжнародних комерційних контрактів. Викладене дозволяє зробити деякі висновки. 1. Як причини появи ідеї lex mercatoria можна виділити наступні: а) розширення міжнародних економічних відносин, виникнення в результаті звільнення від колоніальної залежності нових держав, необхідність для збереження сформованих товаропотоків нових, невідомих раніше форм економічної взаємодії з цими країнами, їх фірмами та організаціями; пошук фірмами економічно розвинених країн вільних ринків і залучення держав у комерційні відносини. Перехід від товарного до технологічного поділу праці також викликав до життя появу нових видів міжнародних комерційних контрактів, насамперед договорів про передачу технології та франчайзингу; б) глобалізація міжнародних комерційних відносин призвела західних вчених і арбітрів до ідеї про необхідність подолання різноманіття державних юридичних порядків і створення універсальних комерційних норм, до усвідомлення ними істотних відмінностей між відносинами, що виникають в рамках міжнародних комерційних контрактів, і відносинами з внутрішніх угод, до усвідомлення необхідності вироблення відповідного зазначеним міжнародними контрактами правового регулювання; в) західні учасники міжнародних комерційних контрактів, міжнародні арбітри і доктрина вважають, що право не є чинником забезпечення надійності та безпеки врегулювання відповідних відносин, а різноманіття правових систем породжує у них невпевненість і зумовлює пошук нових засобів регулювання. Пошук цього відбувається в двох нових напрямках: по-перше, у виробленні механізмів відділення правового регулювання від національного права, якими покликані стати Принципи УНІДРУА та Принципи Європейського права, по-друге, у створенні нового регулятора таких відносин у вигляді lex mercatoria; г) невиправдання надій на універсальну уніфікацію як матеріально-правових, так і колізійних норм, а також скромні успіхи в регіональній уніфікації права міжнародних контрактів. Практично чинної нині є колізійна Римська конвенція 1980; досягнуті ж в рамках РЕВ унікальні результати уніфікації матеріально-правових норм у вигляді Загальних умов поставок були розраховані на інші економічні умови взаємодії спеціалізованих зовнішньоторговельних організацій; досягнуті в рамках СНД результати уніфікації колізійних норм потребують , як зазначалося в гл. 2, значного вдосконалення; д) звернення у пошуках виходу з ситуації, що склалася до досвіду середньовічного law merchant, в якому втілена ідея пропозиції єдиному співтовариству ділових людей комплексу однакових правових норм; е) розширення правової бази врегулювання спорів шляхом включення в міжнародні конвенції (Вашингтонська конвенція 1965 р.), в Модельний закон про міжнародний комерційний арбітраж (і в національні закони про міжнародний комерційний арбітраж Англії та Швеції, в ЦПК Франції) вказівки на можливість при вирішенні спорів звернення не тільки до права, але і до правових норм; ж) зростання ролі та авторитету міжнародного комерційного арбітражу як сучасного способу вирішення спорів з міжнародних комерційних контрактів. 2. Проведене дослідження виявляє дві групи використовуються в міжнародному комерційному обороті правил, що мають однакове найменування lex mercatoria, але неоднаковий зміст. До першої належать правила міжнародного права, отримали своє вираження у вигляді норм міжнародного економічного права і опосередковують діагональні відносини, що виникають між приватними фірмами в особі транснаціональних компаній та органами держави при здійсненні інвестицій та інших форм тривалого і великомасштабного взаємодії. Використовуваний термін "міжнародне право торгівлі" (International Trade Law) найбільш точно відображає два основних елементи даної групи відносин. ХХ в. 3. 4. 5.
|