Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Вексельне право / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Корпоративне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоЦивільне право Росії → 
« Попередня Наступна »
Карпов М.С.. Цивільно-правові заходи оперативного впливу. - М.: «Статут». - 141 с., 2004 - перейти до змісту підручника

§ 3. Співвідношення заходів оперативного впливу із заходами самозахисту і способами забезпечення виконання зобов'язань

Як вже було показано, багато вчених виділяють поряд з оперативними заходами та цивільно-правовими санкціями в якості самостійного способу захисту суб'єктивних цивільних прав заходи самозахисту, підкреслюючи тим самим відмінності у правовій природі названих правоохоронних заходів. Зокрема, Н.І. Клейн відзначає, що на відміну від заходів самозахисту для заходів оперативного впливу «характерно не фізичне, а правовий вплив на боржника, хоча як і самозахист, вони використовуються уповноваженою особою самостійно без звернення до суду» 2.

1 Див: Стоякін Г.Я. Заходи самозахисту в цивільному правовідношенні: Цивільні правовідносини та їх структурні особливості. Свердловськ, 1975. С. 48.

2 Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (поста Тейн). Вид. 2, испр. і доп. / Под ред. О.Н. Садикова. М: Инфра-М-Норма, 2002.

Разом з тим далеко не всі юристи дотримуються даного погляду. Деякі автори не схильні відокремлювати оперативні заходи від заходів самозахисту і вважають можливим класифікувати перші як різновид другого. Наприклад, Г. Свердлик і Е. Страунінг сприймають заходи оперативного впливу саме як одну з різновидів заходів самозахисту цивільних прав, стверджуючи, що «самозахист цивільних прав - це допускаються законом або договором дії уповноваженої особи, спрямовані на забезпечення недоторканності права, припинення порушення і ліквідацію наслідків цього порушення »1. В іншій роботі Е. Страунінг конкретизує характер дій, що вживаються при самозахисті права. «... Під самозахистом цивільних прав ... - Пише він, - слід розуміти допускаються законом або договором дії {фактичного або юридичного характеру. - Курсив мій. - М.К.) уповноваженої особи> спрямовані на забезпечення недоторканного права, припинення порушення і ліквідацію наслідків такого порушення »2. Даний підхід до досліджуваної проблеми має достатнє число прихильників у вітчизняній цивілістиці. Зокрема Ю.Г. Басін і А.Г. Діденко також відносять оперативні заходи до різновиду заходів самозахисту, при цьому так само увазі під останніми дії як фактичного, так і юридичного характера3.

Нарешті, деякі вчені йдуть у своїх судженнях ще далі і фактично ставлять знак рівності між заходами самозахисту і оперативними заходами, заперечуючи можливість віднесення необхідної оборони і крайньої необхідності до заходів самозахисту, оскільки «у разі, коли особа захищає власні права та інтереси «фізичними» (фактичними) діями (а цивільно-правові заходи самозахисту нерозривно пов'язані з охороною власних прав і інтересів уповноваженої), це не самозахист в правовому сенсі, а фактичні дії, хоча засновані на нормі права, але з правовим впливом на правопорушника не зв'язані. Необхідна оборона і крайня необхідність - це дії фактичного («фізичного»), але не правового властивості. Фактичні ж дії, що здійснюються уповноваженою

Свердлик Г., Страунінг Е. Способи самозахисту цивільних прав та їх класифікація / /

2 Господарство право. 1999. № 1. С. 35.

Страунінг Е. Самозахист цивільних прав - нетрадиційна форма боротьби з цивільними правопорушеннями: Нетрадиційні підходи до вирішення проблем боротьби з

3 правопорушеннями. Омськ, 1997. З 92.

*-Му.: Басін Ю.Г., Діденко А.Г. Майнова відповідальність і оперативні санкції в системі господарського механізму / / Правознавство. 1984. № 3. З 33.

Суб'єктом, можуть бути заходами самозахисту лише в тому випадку, коли вони носять характер дій, пресекающих-правопорушення правовими засобами »1.

Як і у випадку з визначенням співвідношення оперативних заходів і цивільно-правових санкцій, причина подібного розбіжності думок в першу чергу ховається у відмінності підходів до визначення змісту відповідних понять. Наприклад, В.П. Грибанов при обгрунтуванні своєї позиції виходив з наступного дефініції самозахисту цивільних прав: «... під самозахистом цивільних прав розуміється вчинення уповноваженою особою не заборонених законом дій фактичного порядку, спрямованих на охорону її особистих або майнових прав чи інтересів» 2. Одночасно, як зазначає В.С. Ем і як вже, знову-таки, було показано, «в юридичній літературі існує інше розуміння самозахисту цивільних прав, згідно з яким під самозахистом розуміються не тільки фактичні дії уповноваженої особи щодо захисту прав, але і всякі допускаються зако-'ном односторонні дії зацікавленої особи з метою забезпечення недоторканності права. Однак при такому підході об'єднуються якісно різні правові явища - фактичні дії і заходи оперативного впливу, які хоч і застосовуються самим уповноваженою особою, але є заходами юридичного порядку »3.

Дійсно, під фактичними діями, що здійснюються уповноваженою особою при самозахисті, маються на увазі в першу чергу ті дії, для яких законом встановлені лише «юридичні межі», тобто загальні принципи здійснення. У їх відношенні не здійснюється позитивного правового регулювання, що виражається в детальної законодавчої регламентації прав і обов'язків уповноваженої особи, послідовності і умов вчинення ним таких дій. Причина цього полягає насамперед у споконвічно неправовий характер даних дій: правове значення вони можуть придбати лише в контексті тих наслідків, які слідують за їх застосуванням, причому в більшості випадків тільки тоді, коли ли-цо, яка здійснює самозахист, виходить за встановлені законом межі - умови самозахисту. У даній частині цілком можна злагоди-сіться з наведеним твердженням Г.Я. Стоякіна про те, що такі фактичні дії, хоча і засновані на нормі права, але з правовим

'Стоякін Г.Я. Указ. соч. С. 51.

2 Цивільне право. У 2 т. Т. 1 / За ред. В.П. Грибанова. М, 1969. С. 160.

3 Цивільне право. У 2 т. Т. 1. Вид. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. С. 413.

Впливом на правопорушника не пов'язані. Іншими словами, це дії фактичного («фізичного»), але не правового властивості. При цьому «підстав» даних дій на нормі права не означає, що подібні дії не могли б бути здійснені, якби не існувало відповідної правової норми, але лише те, що закон в даному випадку санкціонує використання неправових методів для захисту суб'єктивних юридичних прав і одночасно підтверджує, що за певних умов таким фактичним діям буде дана правова оцінка і, можливо, у разі порушення уповноваженою особою у своїх діях передбачених законом меж, ці дії спричинять певні правові наслідки.

Внаслідок цього абсолютно логічним бачиться те, що в російському праві під самозахистом розуміється винятковий порядок захисту цивільного права1, застосовуваний у такої надзвичайної ситуації, при якій в силу особливих умов забезпечити захист цивільних прав в судово-арбітражному або адміністративному порядку не представляється возможним2.

Інший характер мають юридичні дії, що здійснюються особою при застосуванні оперативних заходів: вчинення даних дій немислимо поза конкретного договірного правовідносини; дані дії завжди носять односторонній характер (втім, подібна властивість є одним з проявів того деякого, що одночасно характерно для оперативних заходів та заходів самозахисту) і «завжди тягнуть відповідну зміну прав і обов'язків насамперед для правопорушника» 3. Іншими словами, на відміну від фактичних дій при самозахисті дії щодо застосування оперативних заходів за своєю природою завжди є односторонніми угодами, тобто вольовими діями особи, спрямованими на досягнення певного правового результату. До того ж саме тому, що застосування оперативних заходів є невід'ємною властивістю сучасних підприємницьких відносин, законодавча регламентація даного

Якщо бути більш точним, то, наприклад, на думку В.П. Грибанова самозахист має на меті охорону особи громадянина, прав власності або інших прав організацій і громадян, що носять всщно-правовий характер, на відміну від заходів оперативного впливу, спрямованих на забезпечення договірного зобов'язання (Див.: Гриба-нов В.П. Здійснення і захист цивільних прав. С. 133).

Див: Сарбаш СВ. Право утримання і самозахист / / Юридичний світ. 1998. Август. С. 48. На підтвердження свого судження СВ. Сарбаш посилається на думку О.С. ІОФ-

'фе (див. Іоффе О.С. Радянське цивільне право: Курс лекцій. В 2 т. Т. 1. С. 248).

'Цивільне право. У 2 т. Т. 1. Вид. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. С. 418.

Інституту повинна відрізнятися незрівнянно більшою повнотою і дета-лизацией в порівнянні з регламентацією самозахисту.

Відтак саме істотні відмінності в природі регулюються-руемих відносин не дозволяють розглядати заходи оперативного впливу як видове поняття по відношенню до заходів самозахисту. Більш того, на користь позиції вчених, що відокремлюють оперативні заходи від заходів самозахисту, говорить і той факт, що відповідно до ч. 2 ст. 14 I ДК РФ при застосуванні заходів оперативного впливу як заходів самозахисту виникала б необхідність дотримання умов самозахисту цивільних прав, зокрема, - способи захисту повинні бути відповідні порушення і не повинні виходити за межі дій, необхідних для його припинення. Останнє є неприйнятним для інтенсивних і складних за своєю структурою сучасних підприємницьких відносин, оскільки в кожному випадку застосування оперативних заходів уповноваженою особа зустрічалося б принаймні з необхідністю ретельно оцінювати економічні і правові наслідки своїх дій для недобросовісного контрагента в цілях зіставлення їх з вимогами зазначених умов. В силу чого багато оперативні заходи виявилися б у принципі незастосовні, тому що або негативні наслідки їх застосування для правопорушника були б значно більше наслідків самого правопорушення, або уповноваженою особа виходило б за межі дій, необхідних для припинення правопорушення. Це, зокрема, зводило б нанівець одне з істотних якостей оперативних заходів: можливість одночасного застосування комплексу подібних заходів, кумулятивне поєднання яких цілком може надати надлишкове вплив на правопорушника.

Намагаючись подолати дані суперечності, багато авторів схиляються до думки про те, що названі заходи не є самостійний спосіб, але лише особливий порядок захисту прав, що охоплює всі односторонні, самостійні дії суб'єкта цивільних правовідносин (як фактичного, так і юридичного характеру) щодо захисту своїх прав 1.

-

1 Див, напр.: Басіі Ю.Г., Діденко А.Г. Майнова відповідальність і оперативні санкції в системі господарського механізму / / Правознавство. 1984. № 3 С. 33; каудо-рів Т.Є. Оперативні санкції як засіб забезпечення виконання договору постачання / / Господарський механізм: правові форми удосконалення. Збірник наукових праць. С. 54; Ерделевскій А.М. Самозахист цивільних прав / / Юридичний світ. 1998. Август. С. 45-47; Обушенко Л.А. Самозахист як форма захисту права приватної власності / / Законодавство.

1999. № 2. С. 30.

Подібний підхід видається лише частково вірним. Так, дійсно, будь-які односторонні дії суб'єкта щодо захисту своїх прав можна назвати самозахистом, однак у цьому випадку поняття «самозахист» матиме цілком інший зміст, ніж поняття «самозахист права», закріплене в ст. 12 і 14 ГК РФ. Термін «самозахист права» у першому випадку - це всього лише просте зазначення на те, що при тих чи інших обставин права захищаються самостійно, в односторонньому порядку, тобто в даному значенні це лише лексичний синонім правового терміну «Неюрисдикційна форма захисту права». У другому ж випадку - це абсолютно конкретний правовий інститут, що має свій правовий режим, який законом прямо віднесено до способів, а не до форм захисту цивільних прав. Отже, з деякою часткою умовності ми можемо назвати всі односторонні дії по самостійній захист права, включаючи оперативні заходи, заходами самозахисту, але одночасно з цим ми повинні зробити дві принципові застереження. По-перше, засноване на даному узагальненні визначення буде менш точним з науково-правової точки зору, в порівнянні з визначенням, яке включало б у себе розуміння того, що заходи самозахисту являють собою різновид Неюрисдикційна форми захисту цивільного права, в тому числі й тому, що в законодавстві термін «самозахист», як було показано, використовується для позначення зовсім іншого поняття. По-друге, з даного судження жодною мірою не повинно випливати, що зазначені дії тотожні заходам самозахисту в тому розумінні, яке надають їм норми цивільного законодавства.

 Іншим аспектом проблеми співвідношення заходів оперативного впливу із заходами самозахисту є актуальний в даний час питання, до якого способу захисту цивільних прав належить реалізація передбаченого в законі або угоді сторін права енергопостачальної організації на припинення або обмеження відпуску електроенергії абоненту, який порушив свої зобов'язання за договором енергопостачання. Як видається, той факт, що можливість таких дій енероснабжающей організації прямо передбачена в договорі або законі, надає цим діям юридичний характер. Адже за своїми правовими наслідками припинення або обмеження відпуску електроенергії по суті є формою відмови від виконання договору (повністю або частково) - боржник позбавляється права вимагати обумовленого виконання, а кредитор, виконан-

 няющій функції енергопостачальної організації, може на законних \ підставах більш не виконувати свої договірні обов'язки.

 Іншими словами, подібні дії кредитора не тільки створюють проблеми для боржника на побутовому рівні, але і служать підставою припинення або зміни прав та обов'язків сторін у рамках до-говору енергопостачання. Все це, поряд з одностороннім характером застосовуваних заходів, дозволяє розглядати такі дії як один з прикладів реалізації передбачених договором або законом заходів оперативного впливу.

 Даний висновок знаходить підтвердження в матеріалах судової практики. Так, в одному з листів ВАС РФ було зазначено, що ограни-чення поставок електричної енергії при затримці споживачами платежів, що застосовується енергопостачальними організаціями на підставі постанови Уряду РФ від 8 квітня 1994 р. № 307, повинно розглядатися як реалізація енергопостачальними органі-' заціями права на зміну умов договору в односторонньому по-рядке1. В іншому випадку Президія ВАС РФ, що розглядав конкретне справу, дійшов висновку, що, оскільки відповідно з наявним в матеріалах справи договором енергопостачання умова про кількість електроенергії, що відпускається має значення для визначен-ня не тільки обсягів електроенергії, що підлягає подачі по дого- злодієві, а й розміру плати за неї, то за таких обставин дію-вия енергопостачальної організації, яка змінює в односторонньому по-рядку умова договору про кількість, повинні розглядатися і як дії, спрямовані на зміну в односторонньому порядку ціни відпускається електроенергіі2.

 Таким чином, і в першому і в другому прикладах дії енергопостачальної організації з обмеження подачі електроенергії були розцінені судом як дії, спрямовані на односторонню зміну умов договору, а отже, в тих випадках, коли відповідні дії енергопостачальної організації носять правоохоронний характер, ніщо не заважає визнати їх дію-^ виями щодо застосування заходів оперативного впливу.

 Певний теоретичний інтерес представляє також питання про приналежність заходів оперативного впливу до способів забезпечення виконання зобов'язань. Для одних вчених оперативні заходи! є за своєю природою різновидом способів забезпечення ';

 1 Див: Лист ВАС РФ від 4 липня 1994 р. № СЗ-5/ОП-473.

 2 Див: Постанова Президії ВАС РФ № 2986/99 від 3 серпня 1999

 виконання зобов'язання, для інших - це два самостійних, незалежних один від одного поняття.

 Так, Т.Є. Каудиров стверджує, що заходи оперативного впливу відносяться до способів забезпечення зобов'язань, - своє твердження він обгрунтовує тим, що при обмеженні змісту поняття «способи забезпечення виконання зобов'язань» лише заходами акцессорного характеру, «поза увагою дослідників способів забезпечення зобов'язань залишаються численні спеціальні заходи, що застосовуються у господарських зобов'язаннях, наприклад, у договорі поставки. Тим часом перераховані заходи несуть в собі і виконують великі забезпечувальні функції »'. Аналогічну позицію займає і Е.А. Суханов. Якщо, вважає він, виходити з досвіду розвитку спеціального торгового законодавства, відсутні перешкоди для визнання ряду, наприклад, таких заходів, як переклад несправного платника на акредитивну форму розрахунків, утримання товарів до його повної оплати, одностороння відмова від виконання договору у разі його грубого порушення контрагентом, безперечне (безакцептне) списання штрафів та збитків з несправного боржника, в якості самостійних способів забезпечення належного виконання зобов'язань, особливо в комерційному (торговому) обороте2.

 Зовсім інакше дивиться на проблему співвідношення оперативних заходів і способів забезпечення зобов'язань В.В. Витрянский, заперечую-

 'Каудиров Т.Є. Указ. соч. С. 55.

 2 Див: Цивільне право. У 2 т. Т. 2 / За ред. Е.А. Суханова. М: БЕК, 1993. С. 28. Вельми показовими в цьому відношенні є висловлювання англійських юристів про функціональне значення заходів самодопомоги (зе1Г-Ье1р), які дуже близькі за своїм змістом до заходів оперативного значення в російському праві (див. про це в § 3 гл. 3 цієї роботи). Так, Джеффрі Самуел (Оеойгеу Затіе!) І Джек Рінке (Лас Кткез) вважають заходи самодопомоги основним правовим засобом, використовуючи яке потерпіла сторона може надати безпосередній вплив на контрагента, порушив зобов'язання. Проте на думку авторів ідея самодопомоги може мати більш глибокий зміст: за допомогою даних заходів одна зі сторін чинить додатковий правовий вплив на іншу сторону, щоб змусити останню виконати зобов'язання належним чином, тобто по суті мова йде про сприйняття загрози застосування заходів самодопомоги в якості одного із способів забезпечення належного виконання зобов'язання (8атіе1 С, Кткев ^. Ьа \ у оГ оЬН-§ аіоп5 апсі 1е § а1 гетесНе $. СауепсНзп ріЬНзИп § НгшИ, 1996. Р . 101). Аналогічні думки можна зустріти і в працях Патріка Селіма Ейтайя (Рашсько $ ЄІТ АНуаЬ), який стверджує, що в окремих випадках загроза одностороннього розірвання договору або застосування інших заходів самодопомоги може використовуватися для отримання від контрагента компенсації більшій, ніж та, на яку можна було б розраховувати при відшкодуванні збитків (АІуаН р.8. Ап 1п1гос1ісп'оп ї 1пе ЄАУ / оГсоп (гас1. РШК есНІоп. ОхГогс!: С1агепсйп Ргезз, Пгз1 рі'НзЬед 1995, рарегЬаск герппИ 1996,1998,2000. Р. 424).

 щий можливість віднесення усіх без винятку заходів оперативного впливу до способів забезпечення виконання обязательств1.

 Проблематичність вивчення даного питання визначається насамперед тим, що, по-перше, у більшості наукових робіт, присвячених вивченню способів забезпечення зобов'язань, розглядаються більшою мірою конкретні, зазначені у законі способи, а не інститут в цілому, і, по-друге, як це неодноразово зазначалося в юридичній літературе2, новий Цивільний кодекс не дає визначення даного інституту, обмежуючись лише прямою вказівкою на деякі різновиди подібних способів, тоді як, за зауваженням М.І. Брагінського, принципова відмінність положень про забезпечення виконання зобов'язання, що містяться в ЦК, від раніше діючого законодавства полягає в тому, що як законом, так і договором можуть бути передбачені й інші (крім тих, які зазначені в п. 1 ст. 329 ЦК) способи забезпечення виконання обязательства3. Разом з тим, думається, що в сучасній юридичній літературі присутній в тій чи іншій мірі загальноприйнятий підхід до визначення істотних властивостей способів забезпечення виконання зобов'язання як самостійного цивільно-правового інституту.

 У вітчизняній правовій доктрині при характеристиці даного інституту традиційно вказується на два невід'ємних властивості кожного із способів забезпечення виконання обязательства4. По-перше, це спрямованість на спонукання боржника до точного і неухильного виконання обязательства5, тобто забезпечувальна функція, і, по-друге, це акцесорний, додатковий характер забезпечувальних зобов'язань, що виражається, наприклад, на думку В.А. Хохлова, в тому, що: -

 за часом забезпечує зобов'язання слід за основним; -

 недійсність основного зобов'язання за загальним правилом тягне недійсність забезпечує, але не навпаки;

 1 Див Брагінський М.І. Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. С. 385.

 2 Див, напр.: ГонгапоБМ. Забезпечення виконання зобов'язань. М.: Спарк, 1999. С. 55-59.

 3 Брагінський М.І. Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. С. 385.

 4 Див, напр.: Хохлов В.А. Забезпечення виконання зобов'язань. Самара, 1997. С. 4-6; Цивільне право. У 2 т. Т. 2 / За ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 27-28; Бра гінскій М.І. Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. С. 383-385.

 5 Див: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 59; МейерД.І. Російське громадянське право. М.: Статут, 2000. С. 523-526. Однак у теорії цивільного права існують і інші підходи до розуміння основної функціональної особливості способів забезпечення зобов'язань нізацією (див., напр.: Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. Изд. 8. СПб.: Видання бр. Башмакових, 1910. С . 438; Побєдоносцев К. Курс цивільного пра ва. Частина третя. Договори і зобов'язання. СПб., 1880. С. 271).

 - Забезпечує зазвичай слід долю основного зобов'язання.

 «Окремі випадки, коли забезпечувальне правовідносини не містить деякі із зазначених ознак (наступний заставу, банківська гарантія), - вказує В.А. Хохлов, - в цілому не хитають зазначеної залежності, є винятками і вимагають від законодавця введення спеціальних застережень »'.

 Отже, щоб визнати істинність судження про те, що заходи оперативного впливу є самостійним способом забезпечення належного виконання зобов'язань, необхідно попередньо довести, що всім оперативним заходам в рівній мірі властиві дві вищевказані особливості даного інституту.

 І тут доводиться визнавати, що оперативні заходи лише частково відповідають тим критеріям, які висуває сучасна вітчизняна правова доктрина до способів забезпечення зобов'язань. Так, з одного боку, про те, що забезпечувальна функція не тільки повною мірою притаманна природі розглянутих заходів, але і є їх головною функцією, говорив ще В.П. Грібанов2, і, як буде показано далі, з цією точкою зору погоджується більшість учених. Однак, з іншого боку, очевидно, що закріплення в договорі або застосування переважної більшості заходів оперативного впливу не приводить до виникнення додаткових, акцесорних зобов'язань між сторонами. Навпаки, закріплюючи оперативні заходи в договорі, сторони включають їх як невід'ємного елементу в структуру договірного правовідносини, а застосовуючи дані заходи,-змінюють або припиняють останнє, при цьому між сторонами не виникає жодних зобов'язань, що мають акцесорних характер. З усього різноманіття оперативних заходів можна виділити міру, наслідок застосування якої являє собою по суті виключення з даного правіла3. Йдеться про застосування утримання, прямо віднесеного до способів забезпечення зобов'язань, результатом якого є виникнення нового забезпечувального правовідносини, повністю відповідного вищезазначеним ознакам.

 1 Хохлов В.А. Указ. соч. С. 6.

 2 Див: Грибанов В.П. Здійснення і захист цивільних прав. С. 137.

 3 Правда, слід зазначити, що окремі вчені заперечують акцесорних характер утримання, вважаючи, що виникає при утриманні зобов'язання входить складовою частиною в основне зобов'язання. Див, напр.: Цивільний кодекс Російської Федера ції. Частина перша. Науково-практичний коментар / За ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Ка-Балкін, В.П. Мозоліна. М.: БЕК, 1996. С. 523.

 Однак слід зазначити, що питання, чи правомірно відносити утримання до заходів оперативного впливу, до теперішнього моменту залишається суперечливим. Так, СВ. Сарбаш вважає помилковим класифікувати утримання як міру оперативного впливу, керуючись тим, що жодна з названих В.П. Грибановим особливостей цих заходів не може точно характеризувати право удержанія1. До того ж, на думку вченого, якщо до появи нового ЦК цілком виправдано було відносити утримання саме до заходів оперативного впливу, бо іншого місця в законодавстві, та й взагалі в праві на той період праву утримання не знайшлося, то з появою ГК в силу прямої вказівки законодавця на приналежність утримання до способів забезпечення виконання зобов'язань, ототожнювати останнім з оперативними заходами було б уже невірно. Проте в юридичній літературі були висловлені й інші судження з даного вопросу2. Протилежних позицій дотримується, зокрема, В.С. Ем, який, оскаржуючи аргументацію С.В. Сарбаш, зазначає, що поняття «заходи оперативного впливу» - це категорія наукова, невідома досі законодательству3, а отже, той факт, що закон відносить право утримання до способів забезпечення виконання зобов'язань, аж ніяк не виключає можливість класифікації утримання, крім іншого, і як різновиду заходів оперативного впливу, тим більше що, на думку В.С. Ема, виходячи з легальної дефініції права утримання, воно повною мірою відповідає ознакам

 оперативних заходів.

 Як видається, певна частка істини міститься в кожному з наведених вище суджень, незважаючи на їх очевидну полярність. Дійсно, навряд чи вірно було б стверджувати, що саме по собі право утримання є мірою оперативного впливу, адже крім можливості здійснення односторонніх дій по утриманню імущества4 право утримання передбачає ще й можливість подальшої реалізації утримуваного майна, що в багатьох випадках вимагатиме звернення стягнення на таке иму-

 1 Сарбаш СВ. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. М.:

 Статут, 1998. С. 194.

 2 Брагінський М.І. Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. С. 566; Граж данское право. У 2 т. Т. 2 / За ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 28

 3 Цивільне право. У 2 т. Т. 2. Напівтім 1. Вид. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК,

 2000. С. 133.

 4 В.С. Ем небезпідставно відносить подібні дії до різновиду односторонніх угод (див. Цивільне право. В 2 т. Т. 2. Напівтім 1. Вид. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2000. С. 134).

 щество в судовому порядку, а це явно несумісне з загальноприйнятим уявленням про заходи оперативного впливу як про заходи, що застосовуються виключно у позасудовому порядку. Одночасно з цим помилково було б думати, що жоден з елементів права утримання не може бути віднесений до оперативних заходів. Очевидно, що свойствамі1 останніх у повному обсязі володіє лише закріплена в законі міра, що надає кредитору право вчинити односторонні дії по утриманню майна у зв'язку з допущеним боржником порушенням зобов'язання, але не право утримання в

 цілому.

 Повернемося до розгляду питання про співвідношення заходів оперативного впливу та способів забезпечення виконання зобов'язань. Може здатися, що деякі інші заходи, які традиційно відносять до оперативних, наприклад, виконання зобов'язання за рахунок боржника (ст. 397 ЦК РФ) 2 або переклад несправного боржника на розрахунки в порядку акредитива, мають певну схожість зі способами забезпечення зобов'язань, але дане враження поверхнево : жодна з названих заходів не породжує акцесорних зобов'язання. У першому випадку дійсно може виникнути нове зобов'язання (наприклад, при укладенні договору про надання послуг з третьою особою у разі невиконання первісним виконавцем зобов'язань за договором про надання послуг). Але, по-перше, воно буде мати самостійний, неакцессорний характер, а, по-друге, зобов'язання буде перебувати вже поза змісту відповідної оперативної заходи. У другому випадку - зміст відповідної оперативної заходи буде полягати лише в зміні умов договору-правовідносини, що регламентують порядок розрахунків між сторонами, а отже, виникає аккредитивное зобов'язання також буде виходити за рамки заходи оперативного впливу, представляючи собою лише порядок розрахунків, хоча і має в даному контексті забезпечувальне значення. До того ж виникнення аккредитивного зобов'язання не є прямим наслідком застосування оперативної заходи: остання тільки створює передумови для його виникнення, а саме зобов'язання виникає лише в результаті інших дій контрагентів і третіх осіб (банку-емітента, виконуючого банку і т.д.), і , в першу чергу, - в результаті дій самого несправне-

 1 Див гл. 2 цієї роботи.

 2 Про можливість віднесення заходів, спрямованих на виконання зобов'язання за рахунок неис правного боржника, до заходів оперативного впливу див. § 3 гл. 3 цієї роботи.

 го платника з виставлення доручення банку про відкриття акредитива і т.д. В іншому випадку, за відсутності позитивної реакції з боку правопорушника, оперативний захід не призведе до настання відповідних правових наслідків. До того ж значення переважної більшості заходів оперативного впливу обмежується лише їх значенням як юридичного факту, що змінює або припиняє договірне правовідношення (наприклад, відмова від виконання договору, одностороння зміна порядку розрахунків тощо), тоді як встановлення або застосування способу забезпечення виконання зобов'язань , як було зазначено раніше, завжди тягне за собою виникнення відповідного акцесорних зобов'язання. Зроблені зауваження дозволяють стверджувати, що зараз заходи оперативного впливу представляють собою самостійний, відмінний від способів забезпечення виконання зобов'язань (у тому розумінні даного інституту, яке домінує в сучасній вітчизняній цивілістиці), інститут цивільного права.

 Незважаючи на те, що за даних умов подібний висновок видається єдино можливим, у прихильників альтернативного підходу є привід для його критики. Адже при віднесенні тих чи інших заходів до способів забезпечення виконання зобов'язань не тільки на підставі їх функціональних можливостей, але і на підставі акцессорного характеру виникають зобов'язань, ігноруються можливості заходів оперативного впливу, що не володіють акцесорних характером, до стимулювання боржника до належного виконання договірного зобов'язання. І хоча в правовій доктрині на сучасному етапі ще немає однозначного рішення цієї проблеми, в юридичній літературі все ж існують теоретичні концепції, що дозволяють уникнути виникнення зазначеного протиріччя. Так, В.С. Ем вказує на можливість поділу способів забезпечення виконання зобов'язань на акцесорні (додаткові) і неакцессорние. До перших автор відносить тільки завдаток, порука, застава і утримання, одночасно досить обгрунтовано вказуючи на помилковість підходу до банківської гарантії і неустойку як до акцесорних способів забезпечення виконання обязательств1. Виходячи, з названих посилок, В.С. Ем стверджує, що «до передбачених законом, але не зазначених у переліку п. 1 ст. 329 ГК способів забезпечення виконання зобов'язань необхідно віднести заходи оперативно-

 1 Див: Цивільне право. У 2 т. Т. 2. Напівтім 1. Вид. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2000. С. 51-52, 56-59.

 го впливу. Категорія заходів оперативного впливу є результатом наукової класифікації правоохоронних заходів, закріплених у законодавстві. Але саме тому, що заходи оперативного впливу - це реальні закріплені в чинному законодавстві правові конструкції, що володіють тільки їм властивими ознаками, їх можна віднести до іншим передбаченим законом способам забезпечення виконання обязательств1.

 Можливість застосування кредитором заходів оперативного впливу як способів забезпечення виконання зобов'язань випливає із закону, але може бути встановлена ??сторонами в угоді, визначальному зміст забезпечуваного зобов'язання. Як і неустойка, будь-яка міра оперативного впливу, за винятком права утримання, використовуваного в підприємницьких цілях, є елементом самого забезпечуваного зобов'язання »2.

 1 Пропозиції про включення заходів оперативного впливу в законодавчий перелік спеціальних способів забезпечення виконання зобов'язань висловлювалися ще за довго до прийняття нового ЦК учнями професора В.П. Грибанова-основополож ника вчення про заходи оперативного впливу (див.: Ем В.С. Категорія обов'язки в радянському цивільному праві (питання теорії). Автореф. Дис ... канд. Юрид. Наук

 ^ М., 1981. С. 21).

 2 Цивільне право. У 2 т. Т. 2. Напівтім 1. Вид. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2000. С. 53.

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "§ 3. Співвідношення заходів оперативного впливу із заходами самозахисту і способами забезпечення виконання зобов'язань"
  1.  Карпов М.С.. Цивільно-правові заходи оперативного впливу. - М.: «Статут». - 141 с., 2004

  2.  1. Поняття заходів оперативного впливу
      Під заходами оперативного впливу розуміються такі юридичні засоби правоохоронного характеру, які застосовуються до порушника цивільних прав та обов'язків безпосередньо уповноваженою особою як стороною в цивільному правовідношенні, без звернення за захистом права до компетентних державних органів. До них, зокрема, відносяться: одностороння відмова від порушеного другою
  3.  2. Основні особливості заходів оперативного впливу
      Насамперед названі заходи є заходами правоохоронними. Вони застосовуються уповноваженою особою лише тоді, коли зобов'язана сторона допустила ті чи інші порушення, наприклад не виконала зобов'язання у встановлений термін, ухиляється від виконання тих чи інших дій, систематично затримує платежі, неналежно виконує зобов'язання і т. п. Інша особливість заходів оперативного
  4.  ВСТУП
      Перехід від адміністративного планування до децентралізованої системи майнових відносин, заснованих на рівності, майновій самостійності та автономії волі їх учасників, зробив особливо актуальною проблему захисту прав і законних інтересів суб'єктів цивільного права. Неважко помітити, що результат економічної діяльності більшості учасників майнового обороту в багатьох
  5.  ВИСНОВОК
      «Практично кожен, якби він міг, волів би одержати задоволення своїх вимог, минаючи необхідність звернення за цим до суду. Суди дороги, повільні і можуть допускати помилки. Особливо кредитори схильні думати, що суди занадто симпатизують боржникам, внаслідок чого вони часто шукають шляхи відновлення порушеного права, які б не вимагали звернення до суду ... »1. Дане твердження
  6.  § 1. Термінологія та історичні умови формування концепції заходів оперативного впливу
      Приступаючи до вивчення заходів оперативного впливу, в обсяг поняття яких входять такі заходи, як відмова від недоброякісного або простроченого виконання, одностороння відмова від виконання договору, призупинення зустрічного виконання і т.д., слід мати на увазі, що теорія права ще не виробила загальноприйнятою концепції ні за правовою природою даних заходів, ні, тим більше, по їх співвідношенню з
  7.  Неюрисдикційна форма захисту
      охоплює собою дії громадян і організацій із захисту громадянських прав і охоронюваних законом інтересів, які здійснюються ними самостійно, без звернення за допомогою до державних та іншим компетентним органам. У новому ЦК зазначені дії об'єднані в поняття "самозахист цивільних прав" і розглядаються в якості одного із способів захисту цивільних прав (ст. 12 ЦК). З даної їх
  8.  2. Класифікація способів захисту цивільних прав
      Способи захисту цивільних прав, які допускаються законом, відрізняються один від одного за юридичною та матеріальним змістом, формами і підставами застосування. За цими ознаками способи захисту цивільних прав можна класифікувати на такі види: фактичні дії уповноважених суб'єктів, що носять ознаки самозахисту цивільних прав; заходи оперативного впливу на порушника цивільних
  9.  3. Види заходів оперативного впливу
      Заходи оперативного впливу численні і різноманітні, але вони можуть бути поділені на такі види. Заходи оперативного впливу, пов'язані з виконанням зобов'язань за рахунок боржника. Загальна норма, що стосується даного виду заходів оперативного впливу, встановлена ??ст. 397 ГК. Згідно з цією нормою у разі невиконання боржником зобов'язання виготовити і передати річ у власність,
  10.  ЗДІЙСНЕННЯ І ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ
      Тема 11. Здійснення цивільних прав і виконання цивільних обов'язків Поняття здійснення суб'єктивного цивільного права. Поняття виконання суб'єктивної цивільного обов'язку. Принципи і гарантії здійснення прав і виконання обов'язків у цивільному праві. Способи здійснення цивільних прав і виконання цивільно-правових обов'язків. Поняття і
  11.  1. Поняття самозахисту цивільних прав
      Під самозахистом цивільних прав розуміється вчинення уповноваженою особою не заборонених законом дій фактичного порядку, спрямованих на охорону її особистих або майнових прав або інтересов1, інтересів і прав інших осіб і держав. До них, наприклад, відносяться фактичні дії власника або іншого законного власника, спрямовані на охорону майна, а також аналогічні