Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Вексельне право / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Корпоративне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоЦивільне право Росії → 
« Попередня Наступна »
Карпов М.С.. Цивільно-правові заходи оперативного впливу. - М.: «Статут». - 141 с., 2004 - перейти до змісту підручника

§ 3. Місце заходів оперативного впливу в системі наслідків порушення договірного зобов'язання

У вітчизняній цивілістиці проблема наслідків порушення договірного зобов'язання, як правило, розглядалася з точки зору концепції права на защіту1, в рамках якої виявлялися лише загальні для всіх цивільних прав способи захисту, в силу чого тривалий час специфіка договірних засобів правового впливу на несправного боржника не знаходила належного відображення в юридичній літературі. До того ж майже аксіоматично у вітчизняній науці тіражіровался2 тезу про те, що право на захист в матеріально-правовому аспекті зводиться по суті лише до права на звернення за захистом до державних органів. У подальшому дана теорія поступилася місцем поглядам вчених, абсолютно справедливо включали у зміст права на захист можливість застосування правовласником правоохоронних заходів, не пов'язаних з використанням сили державного примусу, таких, як самозахист і заходи оперативного впливу. Проте вітчизняна цивилистика лише недавно підійшла до проблеми систематизованого вивчення законодавчої регламентації наслідків порушення договірного зобов'язання.

Перший крок у цьому напрямку був зроблений В.В. Витрянский, що виділив, крім можливості застосування цивільно-правової відповідальності, п'ять груп відповідних последствій3. До першої групи наслідків порушення договору вчений відносить випадки наділення кредитора правом вживати заходів (у тому числі шляхом пред'явлення відповідних вимог до суду), спрямовані на виконання боржником або за його рахунок зобов'язання в натурі (наприклад, п. 1 і 2 ст. 475, п . 1 і 2 ст. 480, п. 3 ст. 611,. п. 1 ст. 612 ГК РФ). Зокрема, - два загальних положення ЦК, що відносяться до будь-якого договірного зобов'язання і конкретізіруемая ГК стосовно окремих видів договорів. По-перше, як це передбачено у ст. 398 ЦК, у разі невиконання зобов'язання передати індивідуально-визначену річ у власність, у господарське відання, в опе-

1 Див, напр.: Грибанов В.П. Здійснення і захист цивільних прав. С. 106-107.

2 А в теорії права тиражується і донині (див., напр.: Теорія держави і права: Курс лекцій / За ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. С. 371; Загальна теорія дер-

: дарства і права / Под ред. В.В. Лазарєва. М.: Юрист, 1994. С. 145).

3 Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. С. 561 - 567.

Ратівное управління або в оплатне користування кредиторові, останній вправі вимагати відібрання цієї речі у боржника і передачі її кредитору на передбачених зобов'язанням умовах. По-друге, при невиконанні боржником зобов'язання виготовити і передати річ у власність, у господарське відання або оперативне управління, або передати річ у користування кредиторові, або виконати для нього певну роботу або надати йому послугу кредитор має право в розумний строк доручити виконання зобов'язання третім особам за розумну ціну або виконати його своїми силами, якщо інше не випливає із закону, інших правових актів, договору або суті зобов'язання, і зажадати від боржника відшкодування понесених необхідних витрат та інших збитків (ст. 397 ЦК РФ).

До другої групи наслідків порушення договірного зобов'язання належать випадки, коли кредитор в результаті невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання отримує право вимагати зміни або розірвання договору та відшкодування завданих цим збитків. Загальне правило щодо цієї групи наслідків сформульовано в п. 2 ст. 450 ГК РФ, відповідно до якого на вимогу однієї із сторін договір може бути змінений або розірваний за рішенням суду тільки при істотному порушенні договору другою стороною та інших випадках, передбачених ГК, іншими законами або договором.

До третьої групи наслідків, на думку В.В. Витрянского, відноситься поява у кредитора внаслідок порушення зобов'язання боржником додаткових прав вимог, не передбачених зобов'язанням, які можуть бути реалізовані шляхом пред'явлення в судовому порядку відповідних позовів (наприклад, п. 1 ст. 475, п. 1 ст. 480, ст. 593 ГК РФ і т.д.).

Четверту групу наслідків порушення договору становлять з'являються у кредитора внаслідок невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання права вимоги від останнього дострокового виконання відповідного зобов'язання (п. 2 ст. 351, п. 5 ст. 614, п . 2 ст. 811 ГК РФ і т.д.).

І, нарешті, п'яту групу складають розглядаються в цій роботі заходи оперативного впливу, під якими, з точки зору В.В. Витрянского, розуміються передбачені законом односторонні дії кредитора щодо зміни чи припинення зобов'язань.

Як видно з наведеної систематизації, така правоохоронна міра, як право кредитора на доручення виконання зобо-

тва третій особі з віднесенням витрат на несправного боржника, традиційно класифікується у вітчизняній цивілістиці як міра оперативного воздействія1, була віднесена до зовсім іншого способу захисту цивільних прав в рамках договірного зобов'язання - до заходів, спрямованих на виконання зобов'язання в натурі. Наскільки виправданий такий підхід і чи має сенс переглядати вже сформовану точку зору на класифікацію заходів оперативного впливу з позицій тільки лише зароджується концепції наслідків порушення договірного зобов'язання? Відповідь на це питання можна отримати, провівши порівняльно-правовий аналіз док-трінальних і законодавчих рішень, пропонованих за схожою проблематики в зарубіжних правопорядках, з відповідними положеннями, існуючими в російському цивільному праві.

Найбільший розвиток система наслідків порушення договірного обязательства2 отримала в рамках англосаксонського права. Англійське контрактне право традиційно виділяє дві основні категорії засобів правового захисту. Це, по-перше, кошти, що надаються загальним правом, і, по-друге, кошти, передбачені правом справедливості. Вважається, що першим властивий грошовий характер, і всі їх різноманіття зводиться лише до можливості пред'явлення вимог про відшкодування збитків різного рода3 (як, наприклад, compensatory damages, consequential damages, punitive damages і т.д. 4). Другі ж, до яких відносять всі інші, крім відшкодування збитків, засоби захисту, класифікуються як негрошових засобів правового захисту.

Як зазначає Патрік Селім Ейтайя (Patrick Selim Atiyah), розглядаючи положення англійської контрактного права, останнє «представляє набір коштів у вигляді санкцій, які застосовуються до порушників контракту» 5. Серед них найважливішими є розірвання (termina-

1 Див, напр.: Грибанов В.П. Здійснення і захист цивільних прав. С. 137-138.

2 Якщо оперувати термінологією, що склалася в англомовній юридичній літера-. турі і, до речі, активно використовується в континентальному праві, то наслідки нару шення договірного зобов'язання слід іменувати як засоби правового захисту при порушенні договору (remedies for breach of contract).

3 Samuel G., Rinkes J. Law of obligations and legal remedies. P. 90-91; Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. Delmar publishers, 1995. P. 188-189.

4 Більш детально див, напр.: Rohwer & Schabcr. Contracts. 4lh edition. St.Paul Minn. West Publish. Co., 1997. P. 248-278; Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. P. 189-203.

5 Atiyah PS An introduction to the Law of contract. P. 416.

tion) і анулювання (rescission) договору, а також відшкодування збитків (an action for damages).

Говорячи про анулювання та розірванні договору в якості засобу правового захисту, слід мати на увазі, що, по-перше, під даними термінами в більшості случаев1 розуміється одностороння відмова від виконання договору, а, по-друге , в англосаксонському праві не існує єдиної термінології для позначення відповідного правового явища. Як свідчить учений, «термінологія, сприйнята юристами в даній області, ніколи не була ні одноманітною, ні послідовної завдяки насамперед історичні відмінності між загальним правом і правом справедливості, кожне з яких відбувалося з самостійного судового органу» 2. Отже там, де фахівці в області загального права говорять про відмову від договору (repudiating a contract), фахівці в галузі права справедливо вживають термін «анулювання» (rescinding a contract) або «припинення договору» (setting aside a contract). Причому перелік подібних відмінностей можна було б продовжити, якщо розглядати вживання схожих термінів у рамках окремих договорів. Основне ж відмінність між розірванням і анулюванням договору, з точки зору П.С. Ейтайя, криється в підставі виникнення відповідних прав у потерпілої сторони і у впливі їх реалізації на долю договору. У першому випадку підставою є порушення стороною обов'язків, що випливають з договору, яке, за твердженням автора, може прийняти одну з наступних форм: невиконання договору, відмова від виконання, неналежне виконання, неправдиве повідомлення про факт, закріпленому в умовах контракту (наприклад, якщо судновласник прямо вказує в договорі фрахтування, що на момент підписання договору належне йому судно знаходиться в певному порту, то дана заява становить умова договору, при цьому, якщо така заява не відповідає дійсності, то інша сторона має право відмовитися від виконання договору). У другому випадку мова йде про порушення стороною договору обов'язків, які виникають незалежно від нього, як, наприклад, укладення договору під впливом обману або помилки, що виник з

1 Деякі юристи дають розширювальне тлумачення поняттю «анулювання дого злодія (rescission) », включаючи в його зміст крім анулювання договору посред ством одностороннього волевиявлення сторони також анулювання договору по вза імному згодою сторін і в результаті винесення судового рішення (Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. P. 209.

2 Atiyah PS An introduction to the Law of contract. P. 398.

вини іншої сторони1. Вельми відмінні один від одного і наслідки анулювання та розірвання контракту. В результаті розірвання контракту його дія припиняється на майбутнє час, в силу чого сторони несуть відповідальність за невиконання обов'язків, які мали місце до моменту припинення обязательства2. На противагу цьому, анулювання контракту має ретроспективне дію і веде до наслідків, аналогічним тим, що передбачені в російському законодавстві для недійсних угод, - контракт вважається припиненим (недійсним, якщо використовувати термінологію ЦК) з моменту його укладення.

Однак перерахованими способами захисту прав учасників договірних відносин не вичерпуються всі можливі наслідки порушення договірного зобов'язання. Вельми цікавим з точки зору розкриття теми цієї роботи представляється такий спосіб позасудового захисту прав кредитора, як самодопомога (self-help). Даний інститут в англійському договірному праві далеко не тотожний поняттю самозахисту в російській цивілістиці: у нього входять практично всі дії щодо забезпечення виконання зобов'язань і захисту прав в рамках договору, здійснення яких не вимагає звернення до суду. Так, до заходів самодопомоги відносяться: застава, поручительство, банківська гарантія, утримання, вимога попередньої оплати, або навпаки, оплата тільки після повного виконання зобов'язання боржником, залік зустрічних вимог, отримання відшкодування за рахунок авансового платежу і грошових коштів, переданих в депозит і т.д. Більше того, визначенню заходів самодопомоги, на думку П.С. Ейтайя, цілком відповідають раніше розглянуті пра-

1 Atiyah PS An introduction to the Law of contract. P. 395-415.

З точки зору російського законодавства подібна класифікація виглядає вельми незвично, адже відповідно до ст. 178 і ст. 179 ГК захист потерпілої сторони у разі здійснення операції під впливом помилки, обману, насильства погрози і т.д. здійснюється за допомогою визнання судом відповідної угоди недійсною, а не наділення потерпілої сторони правом на відмову від її виконання, як це має місце в англійському праві.

 2 Якщо бути більш точним, то, якщо інше не передбачено контрактом, можна говорити про три наслідки розірвання: по-перше, сторона, що порушила зобов'язання, ос вобождаемой від подальшого виконання початкових обов'язків за контрактом, які замінюються обов'язком відшкодувати збитки, по-друге, потерпіла сторо на також звільняється від виконання всіх обов'язків, які повинні виник нуть в майбутньому, і звільняється від відповідальності за невиконання обов'язків, які були на момент розірвання, але не були виконані, і, по-третє, обидві сторони залишаються відповідальними за виконання обов'язків, які повинні були бути виконані до моменту розірвання {Atiyah PS An introduction to the Law of con tract. P. 409).

 ва анулювання та розірвання контракту, для реалізації яких не потрібно сприяння судів, хоча, зрозуміло, законність їх здійснення (так само як і всіх інших заходів самодопомоги) може бути оскаржена в суді протилежної стороной1. Нарешті, деякі вчені відносять до заходів самодопомоги, крім сказаного, відмова від оплати товарів або послуг у зв'язку з їх серйозними недоліками, так само як і заходи, пов'язані із здійсненням правовласником фактичних дій по захисту своїх прав, тобто їх самозахисту (self-defence) 2. Проводячи аналогію з відповідними категоріями в рамках російської цивілістики, неважко помітити, що інститут самодопомоги в загальному праві, з точки зору вітчизняного цивільного права, представляє собою змішання трьох цивільно-правових категорій - заходів оперативного впливу, способів забезпечення виконання зобов'язань і самозахисту.

 Наступним наслідком порушення договірного зобов'язання є присудження до виконання зобов'язання в натурі (specific performance) і судову заборону (injunction) 3. Для загального права традиційним вважається уявлення про те, що звичайним засобом правового захисту при порушенні контракту є вимога про відшкодування убитков4. Єдиним винятком з цього правила був судовий наказ про сплату певної суми коштів, мова про який піде далі. Більше того, з точки зору загального права абсолютно не очевидно, що порушення договору є протиправною дією. Як приклад можна навести думку відомого американського юриста Олівера Венделла Холмса (Oliver Wendell Holmes), який стверджував, що сторона зобов'язується тільки або виконати договір, або відшкодувати збиток, заподіяний невиконанням. Отже, якщо сторона вибирає відшкодування збитків, вона не робить нічого протизаконного, оскільки вона вибирає лише один з двох шляхів виконання обязательства5. Хоча подібна позиція знаходить підтримку далеко не у всіх англійських юристів, проте вона має вельми розумне пояснення, що спирається передусім на строго економічний підхід. Якщо основним завданням комерсанта є отримання прибутку від відповідної комерційної операції, то це і є кінцевою це-

 1 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 419-424.

 2 Samuel G., Rinkes J. Law of obligations and legal remedies. P. 99-100.

 3 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 424.

 4 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. Gower, 1994. P. 310.

 5 Ativah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 417.

 ллю будь-якого комерційного договору. Тому в тому випадку, якщо підприємець отримує бажаний дохід у грошовому вираженні, а не реальне виконання, то подальше застосування яких-небудь санкцій виглядає нерозумним. У тому ж випадку, коли кредитор все ж зацікавлений в отриманні реального виконання, він може використовувати отримане грошове відшкодування для придбання відповідних товарів, робіт чи послуг у третьої особи. Як неважко помітити, подібний підхід до проблеми реалізуємо тільки в умовах ринкової економіки, де є достатня пропозиція відповідних товарів, робіт або послуг. Іншими словами, загальне право передбачає, що при невиконанні боржником своїх договірних обов'язків з надання виконання в натурі, кредитор, в разі його зацікавленості в отриманні відповідного виконання, вправі отримати останнє від третьої особи і покласти на боржника тягар понесених збитків.

 Однак, як цілком справедливо відзначають К. Цвайгерт і X. Кетц, «твердження про те, що загальному праву невідомі судові рішення про виконання договорів, вірно тільки відносно загального права у вузькому сенсі цього слова, тобто відноситься до правових принципів, які історично розвивалися королівськими судами» 1. Присудження до виконання обов'язку в натурі як засіб правового захисту історично розвивалося в рамках іншої гілки англосаксонського права - права справедливості, що формувався в стінах Канцлерського судів до моменту їх об'єднання з королівськими судами. Дійсно в окремих випадках вимога про відшкодування збитків далеко не завжди служило адекватним засобом захисту для потерпілої сторони. Особливо помітно це на прикладі договорів, пов'язаних з відчуженням індивідуально-визначених речей і насамперед - нерухомості, коли в силу ряду причин суб'єктивного або об'єктивного властивості (унікальний мальовничий краєвид з вікон будинку, який так довго шукав покупець; рукописи художнього твору, що збереглися в єдиному екземплярі і т.д.) відшкодування продавцем понесених покупцем збитків не здатен повною мірою компенсувати йому наслідки відмови першого від передачі відповідної речі, адже на ринку може і не бути у вільному продажу її гідної заміни. У подібних випадках суд має право зобов'язати боржника виконати обов'язок в натурі. Залежно від

 1 Цвайгерт К., Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. М.: Міжнародні відносини, 1998. С. 211.

 того, зобов'язався боржник зробити які-небудь активні дії, або навпаки, утриматися від їх вчинення, суд виносить або рішення про присудження до виконання обов'язку в натурі (specific performance), або про накладення на боржника судової заборони, яке забороняє йому здійснювати певні дії ( injunction) 1. І в тому і в іншому випадках у судовій практиці сформувалися два основних принципи, виходячи з яких суд вирішує питання про надання відповідних засобів судового защіти2. По-перше, як вже було сказано, суд приймає рішення про присудження до виконання обов'язку в натурі за умови, що відшкодування кредитору збитків є неадекватним, тобто не повною мірою відповідним характером і наслідками невиконання зобов'язання для кредитора, в тому числі і з причин, викладених вище. А, по-друге, виконання такого рішення не потребують постійного контролю з боку суду. Іноді до цих двох принципам додають ще кілька умов, які можуть негативно вплинути на можливість надання даного засобу судового захисту, а саме: -

 вартість виконання явно не пропорційна тій вигоді, яку отримає кредитор; -

 відсутність справедливості в умовах контракту; -

 недобросовісна поведінка кредитора в переддоговірних відносинах.

 Осібно від відшкодування збитків та присудження до виконання обов'язку в натурі варто такий засіб правового захисту, як присудження до виконання в натурі грошового зобов'язання (an action for an agreed sum).

 Подібна вимога має своєю метою спонукати боржника до виконання в точності того, що він зобов'язався здійснити відповідно до договору, тобто сплатити певну грошову суму. Незважаючи на те, що дане наслідок порушення договору за своєю природою дуже близько до присудження до виконання обов'язку в натурі, проте воно ніколи не сприймалося як різновиду останнього (так само як і різновиди збитків). Адже право кредитора на отримання відповідного засобу захисту у випадку звернення до суду не залежить від розсуду останнього і дотримання умови про неадекватність відшкодування збитків у ка-

 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 424; Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. P. 203, 207.

 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 310-311; Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 425.

 честве засоби правового захисту, як це має місце з спонукою до виконання обов'язку в натуре1.

 Наведена класифікація наслідків порушення договору в рамках загального права являє собою лише один з багатьох опублікованих в англомовній юридичній літературі поглядів на систематизацію договірних засобів правового защіти2 і, безперечно, могла б бути більш деталізована.

 Проте навіть такий поверхневий аналіз проблеми показує, що, по-перше, більшість правоохоронних заходів, що традиційно відносяться в російській цивілістиці до заходів оперативного впливу, в англосаксонському праві, як це було показано вище, розглядається в якості одного з різновидів заходів самодопомоги (self -help), що свідчить про близькість сприйняття заходів подібного роду в названих правових системах. По-друге, незважаючи на вищесказане, дії кредитора, спрямовані на доручення виконання зобов'язання третій особі або на її самостійне виконання з подальшим покладанням тягаря понесених витрат на несправного боржника, з точки зору загального права будуть більшою мірою пов'язані з стягненням збитків з несправного боржника і прийняттям кредитором розумних заходів щодо їх зменшення (mitigation of damages), а не з реалізацією заходів самодопомоги. Адже загальне право покладає на кредитора обов'язок здійснити розумні дії з мінімізації розміру збитків, понесених через невиконання контракту іншою стороною, в тому числі за допомогою доручення його виконання третім особам. Наприклад, «покупець не має права вимагати відшкодування непрямих збитків (consequential damages), пов'язаних з непостачанням товару, якщо є доступний для нього джерело аналогічних товарів, які він міг би придбати» 3. Та й саме по собі відшкодування збитків у англо-американському праві є засобом захисту, що дозволяє кредитору отримати виконання від третьої особи за рахунок несправного контрагента.

 Враховуючи традиційну зв'язок російського і континентального права, найбільший інтерес для проведення порівняльно-правового аналізу наслідків порушення договірного зобов'язання представляють погляди вчених на дану проблему і законодавча регла-

 1 Atiyah P.S. An introduction to the Law of contract. P. 431.

 2 Див, напр.: David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 125-134; Rohwer & Schaber. Contracts. 4 "'edition - St. Paul Minn. West Publish. Co.: 1997. P. 248 - 278; Tepper P. The law of contracts and the uniform commercial code. P. 188-213.

 3 Rohwer & Schaber. Contracts. 4U 'edition - St.Paul Minn. West Publish. Co.: 1997. P. 270.

 ментація подібних правовідносин в країнах романо-гермсшской правової сім'ї.

 Як зазначає Рене Давид (Rene David), порушення договору у Франції, так само як і в Англії, може призвести до трьох основних правових наслідків: присудження до виконання обов'язку в натурі, розірванню договору та відшкодування збитків. При цьому останній засіб правового захисту може використовуватися окремо або у поєднанні з присудженням до виконання зобов'язання в натурі або розірванням договора1.

 Незважаючи на зовнішню схожість підходів в даному питанні, між англо-американським і континентальним правом існує принципова відмінність. Якщо загальне право сприймає позови про присудження до виконання обов'язку в натурі як виключення із загального правила, то романо-германське, в тому числі і французьке, право розцінює можливість звернення до суду з позовом про виконання договору як природне право кредітора2. З точки зору ФГК (ст. 1184), сторона, яка не отримала виконання, має право вибору між позовом про присудження до виконання і позовом про розірвання договору та відшкодування збитків. Разом з тим примусове виконання рішень про присудження до виконання в обов'язку в натурі має у Франції певну специфіку. Французьке право, що дотримується загального принципу pacta sunt servanda, вносить у цей принцип вельми важливий виняток, що випливає ст. 1142 ФГК: так як людина є вільною особистістю і цю свободу необхідно поважати, то отже неприпустимо примушувати крім його волі виконувати особисто ті дії, які він зобов'язався совершіть3. Подібна постановка питання призвела до поділу зобов'язань на зобов'язання з передачі майна (obligation de doner) і на зобов'язання здійснити або здійснювати певні дії (obligation de faire ou de ne pas faire) 4. Відносно

 1 David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 125.

 2 Цвайгерт К., Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 200, 204; David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 126.

 3 Див, напр.: David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 127; Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 320-321. Цікаво відзначити, що доцільність відображення цієї ідеї в російському законодавстві активно дискутувалася і в дореволюційній літературі з цивілістиці, де знаходилися як її прихильники, так і противники (див., напр.: Шершеневич Г.Ф. Курс цивільного права. Тула: Автограф, 2001 . С. 347-348; Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М: Статут, 2001. С. 242-244).

 4 Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 320.

 перших проблем з примусовою передачею речі не існує, за умови, зрозуміло, що остання не загинула. «Покупець, який стає власником речі, яка визначається індивідуальними ознаками, - з моменту укладення договору, а речі, обумовленою родовими ознаками, - як правило, з моменту її індивідуалізації, в якості предмета даної продажу (ст. 1138 ФГК), може реалізувати своє право вимоги до продавця про поставку, доручивши судовому виконавцю на основі прийнятого на його користь рішення відібрати у продавця товари «збройною рукою» (manu militari) і передати їх йому на підставі наказу про накладення арешту на майно в забезпечення цивільного позову (saisie revendication) згідно зі ст . 826 ЦПК Франції »1. Якщо ж покупець не бажає звертатися з таким позовом, ст. 1144 ФГК надає йому право звернутися до суду з проханням про наділення його правом виконати зобов'язання самостійно, але за рахунок должніка2. При цьому відповідне судове рішення, як справедливо зауважує Рене Давид, по своїй дії рівноцінно рішенням про стягнення збитків, обчислених відповідним чином. Відносно ж зобов'язань de faire останній варіант є для кредитора, охочого домогтися реального виконання зобов'язання, єдино дієвим і досить регламентованим з точки зору позитивного законодавства. Однак даний спосіб виконання зобов'язання застосовується лише у разі, якщо виконання договору «передання» 3.

 1 Цвайгерт К., Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 205.

 2 Аналогічна норма закріплена, наприклад, у § 1 і § 3 ст. 299 книги 3 ГК Нідерландів, передбачають, що «коли хто-небудь не виконує те, що він зобов'язаний, то суддя може управомоч того, по відношенню до кого існує зобов'язання, за його вимогою самому вчинити ту дію, до чого б призвело б виконання зобо тва », при цьому« витрати, які необхідні для виконання правомочності, від носяться на рахунок того, хто не виконав своє зобов'язання »(Цивільний кодекс Ні дерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 і 7. Вид. 2 / Відп. ред. Ф.Й. М. Фельдбрюгге. Лейден: Лейден ський університет, 2000. С. 239). Як зазначалося в юридичній літературі, § 1 ст. 3:299 не перешкоджає кредитору вчинити відповідні дії на свій ризик без звернення до суду за наділенням його подібним правом і зажадати в після дующем відшкодування збитків, понесених в результаті невиконання боржника. І якщо кредитор діяв розумно, виходячи з фактичних обставин, і при зі дотриманні інших вимог (наявність прострочення боржника, причинного зв'язку), його вимоги будуть задоволені (Hartkamp AS, Tillema MMM Contract Law in the Netherlands. The Hague, L., Boston: Kluwer Law International, 1995. P. 133). Очевидно, що дане твердження справедливо і щодо французького права.

 3 David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 127.

 Але як бути у випадку, якщо виконання зобов'язання тісно пов'язане з особою боржника і не може бути виконане належним чином ніким іншим, крім нього? Яким чином можна спонукати боржника виконати зобов'язання, не вдаючись до фізичного примусу? У відсутність належної законодавчої регламентації відповідних правовідносин французькі суди розробили інститут санкцій, іменованих astreinte, що припускають обов'язок несправного боржника щодня або щотижня виплачувати потерпілій стороні певну суму як пені до моменту фактичного виконання обязательства1. При цьому astreinte може застосовуватися і в тих випадках, коли існує можливість використання передбачених законом заходів щодо виконання судових рішень.

 Як зазначалося вище, замість пред'явлення позову про виконання договору, сторона може зробити вибір на користь позову про розірвання договору та відшкодування збитків. У юридичній літературі традиційно вказується на те, що французьке право не дозволяє стороні в односторонньому праві відмовитися від договору, і вирішення питання про його розірвання в більшості випадків знаходиться у виключній компетенції суду. Як свідчить Рене Давид, подібний підхід пояснюється тим, що розірвання договору як засіб захисту дозволяється законом лише у випадках грубих порушень договору контрагентом, в результаті яких договір втрачає інтерес для потерпілої сторони, а остання звільняється при цьому від своєї обіцянки діяти відповідно до його условіямі2 . Отже, питання про розірвання договору не повинен вирішуватися без участі суду, оскільки в іншому випадку це може призвести до заподіяння істотних збитків іншій стороні. До того ж суд може прийняти рішення про надання додаткового строку для виконання договірних зобов'язань, після закінчення якого договір вважатиметься розірвав-

 'Слід зазначити, що зараз використання astreinte для примусу несправного боржника до виконання зобов'язання набуло поширення і за межами Франції. Так, наприклад, досить широке поширення застосування astreinte отримало в Нідерландах (Hartkamp AS, Tillema МММ. Contract Law in the Netherlands. P. 134-135; Introduction to Dutch Law. Third revised edition. The Hague, London, Boston: Kluwer l, aw International, 1995. P. 260), а також у Греції, Польщі, Португалії. Цвайгерт К., КетцХ. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 209.

 2 David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 128. Подібний підхід є наслідком рецепції французьким правом інституту розірвання договору не з римського права, а переважно з положень канонічного і природного права, в яких розірвання сприймалося як різновиду санкції (див., напр.: Marsh PDV Contract law: England, France, Germany. P. 323.

 нутим. Разом з тим, якщо договірне зобов'язання має бути виконане до певної дати і в момент подачі позову ця дата вже прострочена, то пільговий строк не предоставляется1. Необхідною умовою для розірвання договору є порушення договору другою стороною. Причому зовсім необов'язково, щоб порушення було пов'язано з її винною поведінкою - навіть у випадку невиконання договору, викликаного непереборною силою, потерпіла сторона має право вимагати розірвання договору. Так само як необов'язково,? щоб невиконання було повним, досить, щоб воно було частковим або простроченим. При цьому суд вирішує, розривати договір чи ні, залежно від того, наскільки серйозним було порушення і чи дійсно кредитор втратив інтерес в отриманні виконання.

 Положення французького права зазнали критики в юридичній літературі. Так, Рене Давид зазначає, що багато юристів хотіли б перейняти правила англійського права, де сторона може в односторонньому порядку відмовитися від виконання договору, або ж положення німецького чи швейцарського законодавства, відповідно до яких у разі порушення договору потерпіла сторона може встановити додатковий строк, після закінчення якого договір буде автоматично розірвано, якщо не буде до того моменту виконаний належним образом2.

 Принцип, відповідно до якого сторони можуть розірвати договір лише в судовому порядку, надзвичайно сковує діловий обіг, - адже до моменту вступу рішення в законну силу сторони залишаються пов'язаними своїми договірними зобов'язаннями, позбавляючись свободи дій, у тому числі в пошуку інших контрагентів для мінімізації своїх майнових втрат. Усвідомлюючи це, французькі суди стали обходити дане препятствіе3, що призвело до втрати практичного значення принципу розірвання договорів в судовому порядку. Насамперед суди дотримуються позиції, згідно з якою сторона вправі без попереднього звернення до суду заявити про недійсність договору в разі невиконання його іншою стороною і укласти угоду з третьою стороною. Суди не вбачають у подібних діях потерпілої сторони порушення договору, «при

 1 Див: Цвайгерт К., Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 233.

 2 David R.. English law and French law. A comparison in substance. P. 128.

 Див: Цвайгерт К., Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 234-235.

 умови, що суд, якби він розглядав справу, прийняв би рішення про розірвання договору без надання пільгового строку для його виконання »1. Тому реалізація такого правомочності пов'язана з певним ризиком для сторони, яка бажає ним скористатися.

 Крім цього сторони можуть передбачити в договорі чітко сформульовані умови, які уповноважують потерпілу сторону відмовитися від договору в односторонньому порядку навіть без попереднього повідомлення іншої сторони. Проте в цілому суди вельми неприхильні до подібних умов і, як правило, дають їм обмежувальне тлумачення, вимагаючи для легітимації відмови потерпілої сторони від договору одночасно ясності формулювань договору та сумлінності в реалізації цього права2.

 Наслідком розірвання договору має стати повернення сторонами одна одній отриманого за розірваною угоді. Очевидно, однак, що в багатьох випадках дане правило нездійсненно, тому реституція замінюється обов'язком відшкодувати понесені збитки. Якщо ж одна зі сторін буде визнана відповідальною за порушення договору, то її контрагенту присуджується відшкодування збитків, яке компенсує її втрати, пов'язані з розірванням договора3.

 Іноді в якості ще одного наслідки порушення договірного зобов'язання у французькому праві згадується право сторони на призупинення власного виконання у разі ненадання контрагентом виконання, передбаченого договором (exceptio поп adimpleti contractus4, Vexception d'inexecutionf. Поява даного способу захисту, подібно astreinte, є результатом діяльності судової гілки влади, заповнюючи відповідний пробіл ФГК. При цьому в судовій практиці було сформульовано п'ять основних умов, які необхідно дотримати для легітимації права на зупинення виконання:

 1 Див: Цвайгерт К., Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 234.

 2 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 323.

 3 David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 129.

 4 У буквальному перекладі з латинської мови - заперечення про невиконання іншою сто роною її зобов'язання за договором (Розентапь І.С, Соколов BC Підручник латинсько го мови. М.: Изд. Норма, 2001. С. 259). Як зазначає СВ. Сарбаш, концепція ексцеп-ції (exceptio) бере початок ще в римському праві і являє собою посилання на таку обставину, яке робить неправомірним задоволення позову, навіть якщо при тязаніе позивача є грунтовним (Сарбаш СВ. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. С. 87-88, 183. Див також: Римське приватне пра во / Под ред. І.Б. Новицького, І.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 61.

 5 Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 324.

 1.

 Зобов'язання, порушення якого дало право на призупинення виконання зобов'язання, має бути взаємопов'язане із зобов'язанням, виконання якого призупинено. Під взаимосвязанностью розуміється виникнення відповідних зобов'язань з одного правовідношення. Так, не можна призупинити оплату товарів в договорі поставки за невиконання контрагентом самостійного договору про надання послуг, укладеного між тими ж сторонами, але ніяк крім цього не пов'язаного з першим зобов'язанням. 2.

 Термін виконання обох зобов'язань повинен вважатися настали. 3.

 Якщо порушення було частковим, то право на призупинення залежить від розумного балансу між неисполненной частиною зобов'язання і призупиненим виконанням. 4.

 Призупинення має бути здійснено сумлінно. Це означає не тільки те, що невиконання не повинно бути викликане діями самої особи, яка призупиняє виконання, але також і те, що невиконання не повинно бути мінімальним. 5.

 Зупинення виконання не повинно здійснюватися в порушення умов відповідного договора1.

 Як традиційно зазначалося в юридичній літературі, на відміну від ФГК німецьке цивільне законодавство не містить єдиного поняття «порушення договору» 2. Замість цього ГГУ регламентує правові наслідки трьох основних випадків порушення договору: неможливість виконання, прострочення (verzug), позитивне нару-

 1 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 324-325.

 2 Див, напр.: Towards a European Civil Code. Second Revised and Expanded Edition. Nijme-gen: Ars Aequi Libri, 1998. P. 340; Цвайгерт К, Кетц X. Введення в порівняльне пра воведеніе у сфері приватного права. Т. 2. С. 221.

 Тут і далі в тексті справжній роботі даються посилання на положення німецького законодавства, які діяли до моменту набрання чинності з 1 січня 2002 р. закону про реформу зобов'язального права, який вніс суттєві зміни в правове регулювання невиконання та неналежного виконання зобов'язань. Наприклад, в результаті зазначеної модернізації ГГУ було введено єдине поняття порушення договору, а також врегульовано правові наслідки порушення зобов'язання (див.

 , Напр.: Реформа зобов'язального права Німеччини. Німецьке цивільне укладення (з урахуванням змін, що набули чинності з 1 січня 2002 р.) / / Щорічник порівняльного правознавства. 2002 / Пред. і пров. М.С. Синявської. М., 2003. С. 292-311). Разом з тим представляється, що названі зміни принципово не впливають на дійсність наведених у цьому параграфі висновків, оскільки основною метою проведеного тут порівняно-правового аналізу є виявлення в зарубіжних правових системах доктрінапьних і законодавчих конструкцій, аналогічних існуючим у вітчизняному праві заходам оперативного впливу, а в даному відношенні в ГГУ не було зроблено значимих нововведень.

 шення договору (positive forderungsverletzung). Проте це жодною мірою не заважає узагальнити ті способи захисту, до яких має право вдатися кредитор у разі порушення договору з боку контрагента.

 Теоретично основним способом захисту прав кредитора в зобов'язанні, з точки зору німецького права, є присудження до виконання зобов'язання в натурі. Як передбачає § 241 ГГУ, в силу зобов'язання кредитор наділяється правом вимагати виконання від боржника, при цьому виконання може полягати в утриманні від вчинення дій. Якщо ж виконання в натурі стало неможливим, наприклад, через загибель унікальної речі, яка підлягає передачі кредитору, то єдиним засобом захисту - стає відшкодування убитков1.

 У параграфах 883-890 німецького ЦПК деталізовані наслідки невиконання боржником судового рішення, розпорядчого йому вчинити певні дії. Рухомі речі можуть бути відібрані судовим приставом у боржника і передані кредитору. Той же судовий пристав може примусово виселити боржника з приміщення, забезпечивши кредитору передачу володіння. Якщо ж мова йде про виконання певної дії, то можливі варіанти примусового виконання відповідного рішення залежать від того, чи може зобов'язання бути виконане третьою особою, що володіє відповідними навичками (vertretbar), або ж його виконання нерозривно пов'язане з особистістю боржника (unvertretbar). У першому випадку суд може надати кредитору право виконати зобов'язання без участі боржника, але з покладанням на нього відповідних витрат. На прохання кредитора суд може зобов'язати боржника сплатити певну суму як аванс, щоб покрити майбутні витрати. При цьому кредитор зберігає право вимагати відшкодування додаткових витрат у частині, що перевищує суму авансу.

 Якщо ж мова йде про непередаваних зобов'язаннях (unvertretbar), то можливість примусу боржника до його виконання залежить від того, наскільки пов'язано здійснення запропонованих дій з волею боржника. Якщо можливість виконання повністю похідна від відповідного бажання боржника, то в разі його відмови основними способами спонукання до виконання зобов'язання будуть виступати штрафи, що стягуються на відміну від французьких astreinte на користь скарбниці, і загроза позбавлення волі строком до шести місяців.

 1 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 337.

 У відношенні дій, не повною мірою залежних від волі боржника, тобто тих, що вимагають взаємодії з іншими особами, діяльність яких не може контролювати боржник, або тих, що залежать від творчого натхнення, присудження до виконання в натурі неможливо.

 У якості такого собі компромісного варіанту між відшкодуванням збитків та присудженням до виконання обов'язку виступає право кредитора вимагати від боржника надання виконання, аналогічного тому, що він зобов'язався зробити. Подібний спосіб захисту грунтується на змісті § 249 і 250 ГГУ, зобов'язуючих несправного боржника відтворити ту ситуацію, яка б існувала, якби зобов'язання не було нарушено1. Проте, як свідчать Цвайгерт і Кетц, своє практичне застосування він знайшов в Німеччині лише в перші роки після другої світової війни, в умовах швидкого знецінення грошей, коли грошова компенсація завданих збитків вже не дозволяла в повній мірі відновити права кредитора у зв'язку з постійним збільшенням цін і дефіцитом товарів. У таких умовах суд міг зобов'язати відповідача, неісполнівше-го, наприклад, обов'язок з поставки певних товарів, надати позивачу схожі товари на ту ж сумму2.

 Однак, незважаючи на подібну строгість німецького законодавця щодо реального виконання, що служить приводом для традиційного протиставлення німецької та англо-американського права як прикладів протилежного ставлення до примусового виконання зобов'язання, в юридичній літературі неодноразово зазначалося, що на практиці подібні відмінності в чому нівелюються, особливо в області комерційного оборота3. У багатьох випадках кредитор не має інтересу в примушення боржника до вчинення обумовлених дій, так як захистити свої інтереси він може шляхом отримання виконання від третьої особи і пред'явлення до боржника вимоги про відшкодування збитків, що виникли в результаті збільшення ціни ісполненія4. А в деяких випадках, подібно положе-

 1 Marsh P.D.V. Contract law: England, France, Germany. P. 337-338.

 2 Цвайгерт К, Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 201.

 3 Див, напр.: Werner F. Ebke, Matthew W. Finkin. Introduction to German Law. The Hague, London, Boston: KJuwer Law International, 1996. P. 183.

 4 Дане твердження багато в чому узгоджується з наведеним раніше в сьогоденні пара графі думкою Рене Давида про те, що судове рішення, що надає кредитору право доручити виконання зобов'язання третій особі за рахунок несправного поса ника, по своїй дії рівноцінно рішенням про стягнення збитків, обчислених

 ніям англо-американського права, кредитор може бути зобов'язаний залучити до виконання зобов'язання третя особа в силу загального правила, що покладає на кредитора обов'язок прийняти розумні заходи щодо зменшення збитків (schadensminderungspflicht).

 Таким чином, відшкодування збитків в силу свого універсального характеру в багатьох випадках представляється кредитору найбільш переважним способом захисту порушеного права, існуючого в рамках договірного зобов'язання. Проте німецьке законодавство досить специфічно вирішує питання про співвідношення права на відшкодування збитків з іншим наслідком порушення договірного зобов'язання - правом на розірвання договору (riicktritt). ГГУ проводить важлива відмінність між розірванням договору (riicktritt) і відмовою від прийняття подальшого виконання договору (ablehnung der leistung). Як це Неодноразово зазначалося в юридичній літературі, здійснення права на розірвання договору в німецькому праві протиставляється праву на відшкодування збитків у зв'язку з невиконанням договору ', так як, з точки зору німецького законодавця, «не можна вимагати відшкодування збитків і одночасно знищувати правову основу цього позову - договір шляхом його розірвання »2. Наприклад, § 325 ГГУ передбачає, що неможливість виконання зобов'язання, що виникла з вини тієї сторони, на якій лежить відповідний обов'язок, дає іншій стороні право вимагати відшкодування збитків, викликаних невиконанням договору, або відмовитися від виконання договору. На противагу цьому § 286 ГГУ, що відноситься до простроченні виконання, визначає, що кредитор, що втратив інтерес у виконанні з причини прострочення боржника, може, відмовившись від прийняття простроченого виконання, вимагати відшкодування збитків, заподіяних внаслідок невиконання договору. Оскільки вимога про відшкодування збитків не може бути одночасно пов'язане з розірванням договору, на практиці це досить відчутно знижує привабливість останнього як засобу захисту прав кредитора, навіть незважаючи на те, що на відміну від французького права в німецькому цивільному законодавстві не содер-

 відповідним чином. У вітчизняній юридичній літературі, стосовно до відповідних положень ЦК РФ, також висловлювалися аналогічні судження (див., напр.: Павлов Л.А. Присудження до виконання обов'язку в натурі як спосіб захисту цивільних прав у зобов'язальних правовідносинах. СПб.: Юридичний центр Прес, 2001. С. 162).

 1 Marsh P.D.V. Contract'law: England, France, Germany. P. 338, 343; Цвайгерт К., КетцX. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 236.

 2 Там же.

 жится вимоги про розірвання договору виключно в судовому порядку. Замість розірвання договору для кредитора вигідніше, наприклад, відповідно до § 326 ГГУ надати боржникові додатковий термін для виконання зобов'язання, а по його закінченні зажадати відшкодування збитків, пов'язаних з невиконанням зобов'язання. Одночасно з цим сторони звільняються від подальшого виконання. Наслідком розірвання договору є припинення договірного зобов'язання, при цьому у кожної зі сторін виникає право вимагати від контрагента повернення виконаного нею за угодою, що часом вкрай незручно з практичної точки зору. Тому німецькі суди нерідко воліють виходити з того, що зобов'язання припиняється лише на майбутнє время1. У багатьох випадках, щоб гарантувати права боржника при односторонньому розірванні договору кредитором, німецьке право вимагає від останнього здійснення ряду формальних действій2.

 Кілька більший лібералізм ГГУ щодо позасудових способів захисту в порівнянні з аналогічними положеннями ФГК проявляється, крім прямого визнання в ГГУ можливості розірвання договору в результаті одностороннього волевиявлення сторони, на прикладі такого способу захисту, як призупинення виконання (exceptio non adimpleti contractus). Якщо у французькому праві відповідний інститут безпосередньо не грунтується на конкретних нормах ФГК, а є плодом судового тлумачення ролі «кауза» у договірному зобов'язанні і принципу добросовестності3, то в ГГУ прямою підставою для застосування exceptio є вміст § 320 ГГУ, що передбачає, що «1) особа, зобов'язана за двосторонньою угодою, може відмовитися від виконання свого зобов'язання до виконання зустрічного зобов'язання, за винятком випадків, коли воно повинно було першим виконати своє зобов'язання ... 2) якщо одна сторона частково виконала свої зобов'язання, то у зустрічному задоволенні не може бути відмовлено в тій мірі, в якій відмова згідно обставинам справи, особливо зважаючи порівняльної

 1 Див, напр.: Werner F, Ebke, Matthew W. Finkin. Introduction to German Law. P. 185; Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 338-339.

 2 Див, напр.: Towards a European Civil Code. Second Revised and Expanded Edition - Ni-jmegen: Are Aequi Libri, 1998. P. 351-352,354.

 3 Див про це: Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 324.

 незначності неисполненной частині зобов'язання, був би недобросовісним »'.

 Критерії, відповідно до яких в німецькому праві оцінюється правомірність зупинення зустрічного виконання, багато в чому схожі з тими ж критеріями в рамках французького права. Основна відмінність полягає в тому, що німецьке право дещо суворіше визначає характер взаємини зобов'язання, порушення якого дало право на призупинення виконання зобов'язання, і зобов'язання, виконання якого призупинено. Для виникнення права на зупинення виконання вже недостатньо простої взаємопов'язаності зобов'язань, заснованої на факті їх виникнення з єдиного правовідносини. Необхідно, щоб зобов'язання, виконання якого призупинила сторона, було обумовлено виконанням порушеного зобов'язання, тобто щоб воно було зустрічним і відповідні відносини виникли з сіналагматіче-ського договору. Строгість подібного правила почасти пом'якшується завдяки передбаченому в п. 1 § 273 ГГУ праву утримання (zuruckbe-haltungsrecht, right of retention). Відповідно до положення зазначеної статті у разі, якщо боржник має з тих правовідносин, на якому грунтується його зобов'язання, така вимога до кредитора, за якою настав термін його виконання, то він має право, якщо з зобов'язання не випливає іншого, відмовитися від виконання свого зобов'язання до виконання зобов'язання кредитором. Право удержанія2 ширше exceptio, оскільки застосовується не тільки в рамках відносин, що виникли з двосторонніх договорів, але «поширюється на зобов'язання, підставою для виникнення яких може бути практично будь-який юридичний факт» 3.

 Резюмуючи сказане, можна зробити кілька висновків, що мають відношення до цілей цього дослідження. Насамперед, як справедливо відзначається в юридичній літературі, при розгляді засобів правового захисту при порушенні договору (remedies for breach), «незважаючи на відмінність вихідних позицій правопорядков

 1 Німецьке право. Ч. 1. Цивільне укладення: Серія: Сучасне зарубіжне та міжнародне приватне право / Пер. з нім. М, 1996 (цит. за: Сарбаш С.В. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. М.: Статут, 1998. С. 220).

 2 За справедливим зауваженням СВ. Сарбаш, таким насправді не є, оскільки «тут мова йде не тільки і навіть не стільки про утримання якого об'єкта, що може, звичайно, бути окремим випадком, але про утримання від виконання усякого зобов'язання взагалі» (Сарбаш С.В . Право утримання як спосіб забезпечення ня виконання зобов'язань. С. 87).

 3 Там же; див. про це також: Marsh PDV Contract law: England, France, Germany. P. 340.

 країн континентальної Європи і загального права, на практиці різниця не настільки велика, як це може здатися з самого початку, завдяки численним виключень і обмежень »1. Справедливість цього твердження чітко виявляється при відповіді на питання, поставлене на початку цього дослідження. Незважаючи на те, що в даних правових системах відсутній категорія, повністю ідентична категорії заходів оперативного впливу в російській цивілістиці, проте спільність підходів до відповідних проблем проявляється зокрема в тому, що, по-перше, у всіх розглянутих системах важливу роль грають позасудові способи захисту, перш за все пов'язані з одностороннім розірванням договору та призупиненням виконання. При цьому навіть у разі, якщо законодавче регламентування способів захисту прав сторін у договорі спочатку обмежувало свободу дій потерпілої особи по самостійній захист порушених прав, об'єктивні закономірності розвитку економічних відносин змушували суди заповнювати відповідні прогалини в процесі правозастосовчої діяльності. По-друге, незважаючи на те, що всім названим правовим системам відомі позасудові способи захисту прав учасників договірних відносин, право кредитора, аналогічне передбаченому в ст. 397 ГК РФ, розглядається в них або як один із способів присудження до виконання обов'язку в натурі (Німеччина, Франція), або асоціюється з стягненням збитків та прийняттям кредитором розумних заходів щодо їх зменшення (англо-американське право). Але ні в першому, ні в другому випадках право кредитора на доручення виконання третій особі за рахунок боржника не ототожнюється з правоохоронними заходами, реалізованими під внеюрісдік-ційної формі.

 Як видається, наведені висновки повною мірою узгоджуються зі сформованими у вітчизняних судовій практиці та законодавстві уявленнями про присудження до виконання обов'язку в натурі як спосіб захисту прав учасників договірних відносин. Так, в п. 1 ст. 206 ЦПК України передбачено, що у разі винесення рішення, що зобов'язує відповідача вчинити певні дії, не пов'язані з передачею майна або грошових сум, суд у тому ж рішенні може вказати, що якщо відповідач не дотримає

 1 Цвайгерт К., Кетц X. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 236; див. також: Cruz P.de. Comparative law in a changing world. P. 136-137, 338; David R. English law and French law. A comparison in substance. P. 126-127; Marsh P.D. V. Contract law: England, France, Germany. P. 343.

 рішення протягом встановленого строку, то позивач має право провести ці дії за рахунок відповідача зі стягненням з нього необхідних витрат. Аналогічна норма міститься у п. 3 ст. 174 АПК РФ, що надає арбітражному суду право при необхідності вказати, що позивач має право здійснити передбачені в судовому рішенні дії за рахунок відповідача зі стягненням з нього необхідних витрат у разі, якщо відповідач виконає рішення протягом встановленого терміну. Більш того, цілком обгрунтованим виглядає твердження Президії ВАС РФ про те, що застосування присудження до виконання обов'язку в натурі, яке є в силу ст. 12 ГК РФ самостійним способом захисту цивільних прав, застосовуваним з метою реального виконання боржником свого зобов'язання, конкретизовано в гол. 25 ГК РФ, в тому числі в ст. 397 '.

 Тому з позиції склалася на даний момент судової практики і виходячи з наведених положень чинного законодавства, здійснення кредитором передбаченого ст. 397 ГК РФ і конкретізіруемая в ГК стосовно окремих видів договорів правомочності кредитора в разі невиконання боржником зобов'язання передати річ (виконати роботу, надати послугу), доручити виконання зобов'язання третім особам або виконати його своїми силами і зажадати від боржника відшкодування понесених витрат представляє один із способів реалізації вимоги про присудження до виконання обов'язку в натурі. До того ж класифікація подібної правоохоронної заходи в якості заходи оперативного впливу навряд чи відображає всю сукупність її особливостей. Адже крім права на здійснення односторонніх дій, спрямованих на самостійне виконання зобов'язання або на залучення в цих цілях третьої особи, у кредитора виникає ще й право вимагати з несправного боржника відшкодування понесених необхідних витрат та інших збитків, яке не може бути реалізоване в односторонньому порядку, так як в даному випадку мова буде йти про застосування судом заходів цивільно-правової відповідальності. Разом з тим функціональне призначення даної заходи значно ширше, ніж просто відшкодування понесених збитків, - основною метою таких дій кредитора є саме отримання реального виконання зобов'язання шляхом виконання відповідних дій самим кредитором або третьою особою за рахунок боржника. Але

 1 Див: Постанови Президії ВАС РФ № 9162/00 від 14 серпня 2001 р.; № 5033/98 від 23 лютого 1999

 при цьому досягнення названих цілей неможливо здійснити шляхом вчинення тільки лише односторонніх дій, як це мало б випливати з факту визнання за такими заходами властивості заходів оперативного впливу.

 Подібне твердження в достатній мірі узгоджується з думкою В.В. Витрянского, що розділяє названу міру і заходи оперативного впливу і зараховує їх до самостійних різновидів наслідків порушення договору '. Дійсно, міра, закріплена в ст. 397 ГК РФ, за своїм функціональним призначенням і механізму реалізації ближче до заходу, передбаченої в ст. 398 ЦК, ніж до заходів, дослідженню яких присвячена справжня робота.

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "§ 3. Місце заходів оперативного впливу в системі наслідків порушення договірного зобов'язання"
  1.  Типи зобов'язань.
      Залежно від підстави виникнення всі зобов'язання поділяються на два типи: договірні і позадоговірні зобов'язання. Договірні зобов'язання виникають на основі укладеного договору, а позадоговірні зобов'язання припускають як свого заснування інші юридичні факти. Значення розмежування всіх зобов'язань на два типу у тому, що зміст договірних зобов'язань
  2.  2. Основні особливості заходів оперативного впливу
      Насамперед названі заходи є заходами правоохоронними. Вони застосовуються уповноваженою особою лише тоді, коли зобов'язана сторона допустила ті чи інші порушення, наприклад не виконала зобов'язання у встановлений термін, ухиляється від виконання тих чи інших дій, систематично затримує платежі, неналежно виконує зобов'язання і т. п. Інша особливість заходів оперативного
  3.  ВИСНОВОК
      «Практично кожен, якби він міг, волів би одержати задоволення своїх вимог, минаючи необхідність звернення за цим до суду. Суди дороги, повільні і можуть допускати помилки. Особливо кредитори схильні думати, що суди занадто симпатизують боржникам, внаслідок чого вони часто шукають шляхи відновлення порушеного права, які б не вимагали звернення до суду ... »1. Дане твердження
  4.  Групи зобов'язань.
      Як договірні, так і позадоговірні зобов'язання, у свою чергу, поділяються на групи зобов'язань. Так, в рамках договірних зобов'язань залежно від характеру опосредуемого ними переміщення матеріальних благ виділяються наступні групи: зобов'язання з реалізації майна, зобов'язання з надання майна в користування, зобов'язання з виконання робіт, зобов'язання по
  5.  3. Види заходів оперативного впливу
      Заходи оперативного впливу численні і різноманітні, але вони можуть бути поділені на такі види. Заходи оперативного впливу, пов'язані з виконанням зобов'язань за рахунок боржника. Загальна норма, що стосується даного виду заходів оперативного впливу, встановлена ??ст. 397 ГК. Згідно з цією нормою у разі невиконання боржником зобов'язання виготовити і передати річ у власність,
  6.  ВСТУП
      Перехід від адміністративного планування до децентралізованої системи майнових відносин, заснованих на рівності, майновій самостійності та автономії волі їх учасників, зробив особливо актуальною проблему захисту прав і законних інтересів суб'єктів цивільного права. Неважко помітити, що результат економічної діяльності більшості учасників майнового обороту в багатьох
  7.  Карпов М.С.. Цивільно-правові заходи оперативного впливу. - М.: «Статут». - 141 с., 2004

  8.  45. Цивільно-правова відповідальність.
      Цивільно-правові порушення - це посягання на майнові і з ними особисті немайнові відносини, які рег нормами ГП. Цивільно-правова відповідальність настає за порушення зобов'язань, що випливають з договору, а також за заподіяння майнової внедоговорного збитку. Виражається в застосуванні так званих правовосстановітельние санкцій, що передбачають
  9.  Внедоговорную (ПРАВООХОРОННІ) ЗОБОВ'ЯЗАННЯ
      Тема 52. Поняття, види і функції позадоговірних зобов'язань Поняття та основні ознаки позадоговірних зобов'язань; їх відмінність від договірних зобов'язань. Види позадоговірних зобов'язань. Функції позадоговірних зобов'язань та позадоговірної відповідальності. Позадоговірні зобов'язання як охоронні зобов'язання. Інші функції позадоговірних зобов'язань. Тема 53.
  10.  1. Поняття і підстави припинення зобов'язань
      Зобов'язальні правовідносини, на відміну від речових, за самою своєю природою не можуть бути безстроковими. У їх існування неодмінно настає такий момент, коли вони припиняються, тобто погашаються складають зміст зобов'язання права та обов'язки. Такий результат наступає в силу дії правоприпиняючі-щих юридичних фактів, що становлять підстави (способи) припинення зобов'язань.
  11.  1. Поняття і функції завдатку
      Легальне визначення завдатку дано в ст. 380 ГК. Завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні, на доказ укладення договору і в забезпечення його виконання. Дане визначення повністю збігається з визначенням завдатку, що мали місце в ст. 209 ЦК РРФСР 1964 р. Незважаючи на цей факт, сфера
  12.  § 2. Односторонній характер заходів оперативного впливу
      По-друге, як вже було зазначено, невід'ємною властивістю всіх оперативних заходів є їх односторонній характер. Досить повно це властивість оперативних заходів дано В.П. Грибановим, що розглядає останні як самостійної категорії цивільного права насамперед на підставі процесуальних особливостей їх застосування. «... Під заходами оперативного впливу, - пише В.П. Грибанов, -
  13.  ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ЩОДО НАДАННЯ ФАКТИЧНИХ І ЮРИДИЧНИХ ПОСЛУГ
      Тема 40. Зобов'язання з договору надання послуг Поняття і види договірних зобов'язань з надання послуг. Поняття договору возмездного надання послуг, його співвідношення з підрядним договором. Предмет договору надання послуг. Зміст, укладення та виконання договору возмездного надання послуг. Види договору надання послуг.
  14.  1. Поняття заходів оперативного впливу
      Під заходами оперативного впливу розуміються такі юридичні засоби правоохоронного характеру, які застосовуються до порушника цивільних прав та обов'язків безпосередньо уповноваженою особою як стороною в цивільному правовідношенні, без звернення за захистом права до компетентних державних органів. До них, зокрема, відносяться: одностороння відмова від порушеного другою
  15.  104. Місце і час виконання зобов'язань.
      Місце виконання зобов'язання. Для належного виконання зобов'язання необхідно, щоб передача речі або вчинення дії, що становлять предмет виконання, були вчинені боржником в певному місці. Як правило, місце виконання зобов'язання визначається в самому зобов'язанні (договорі) або випливає із суті зобов'язання. У тому випадку, коли місце виконання зобов'язання не
  16.  1. Майнова відповідальність за порушення умов договору будівельного підряду
      Така відповідальність може бути встановлена ??як в договірному порядку, тобто за угодою сторін, так і в нормативному порядку, тобто передбачена законом або іншими правовими актами. Вона настає відповідно до загальних положень про цивільно-правової відповідальності за порушення зобов'язань: боржник зобов'язаний відшкодувати кредитору збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням