| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
Рівень судової інстанції, на якому можливе зниження |
||
|
Що стосується рівня судової інстанції, в якій може постати питання про зниженні неустойки, то в Росії, на відміну від Франції (де це питання знаходиться у винятковому віданні судів першої інстанції), суд будь-якої інстанції може знизити неустойку за ст. 333 ГК. Цілий ряд справ, розглянутих Президією ВАС РФ, ілюструє постулат про те, що суд має повне право зменшити неустойку на стадії апеляції, касації і навіть нагляду "*". ВАС РФ багато разів у своїй практиці як повертав справи на новий розгляд з вказівкою про необхідність вивчити питання про зниження неустойки за ст. 333 ГК, так і сам безпосередньо в стадії наглядового розгляду зменшував суму неустойки. Ми не бачимо серйозних підстав піддавати критиці такий підхід, враховуючи, зокрема, досить невисокий рівень правосуддя, з яким іноді на практиці доводиться стикатися в судах нижчих інстанцій. --- "*" Постанови Президії ВАС РФ від 24.10.95 N 5724/95; від 05.11.96 N 1951/96; від 28.04.98 N 2784/97; від 19.01.99 N 532/97 та ін Підстави зниження Відносно питання про підстави зниження російський законодавець пішов на перший погляд по досить простому шляху, вказавши на те, що такі будуть в наявності тоді, коли неустойка явно не відповідає наслідків порушення. Тут слід зазначити, що ст. 1152 ФГК і ст. 163 ШОК визначають критерії зниження ще більш загальним чином, вказуючи на необхідність зниження в разі, коли неустойка явно надмірна. Стаття 94 ГКН вказує на необхідність зниження у випадках, коли того вимагає справедливість. ГГУ, як завжди, трохи більш докладно: ст. 343 ГГУ вказує, що при оцінці надмірності слід враховувати майновий і інший інтерес кредитора. Як бачимо, як правило, законодавці розвинених зарубіжних країн не обтяжують себе детальним викладом критеріїв зниження. Дане питання віддається повністю на відкуп судам, їх правосвідомості і розуміння справедливості. Безумовно, вивчення судової практики дає юристам цих країн певні орієнтири і вносить необхідну частку передбачуваності в дане питання. Порівняно із західними аналогами норма ст. 333 ГК стоїть дещо окремо, так як привносить дуже важливий критерій. Розмір неустойки потрібно співвідносити з наслідками порушення. Не можна не помітити, що формулювання ст. 333 ГК істотно обмежує можливості судів довільно знижувати неустойки у випадках, коли мова не йде про надмірність в порівнянні з наслідками порушення. Проте вищі судові інстанції в даному питанні дещо уточнили законодавця, частково розмив даний критерій до тієї ж міри невизначеності, який ми бачимо в західному законодавстві. У відомому Постанові N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини 1 ДК РФ" Вищий Арбітражний і Верховний Суди РФ в п. 42 вказали: "При оцінці таких наслідків судом можуть прийматися до уваги в тому числі обставини, що не мають прямого відношення до наслідків порушення зобов'язання (ціна товарів, робіт, послуг; сума договору тощо) ". Тим самим обмеження можливості зниження неустойки тільки випадками відповідає наслідків порушення, введене в ст. 333 ГК, в чому знецінилося. Проте видається, що суди при вирішенні спорів не повинні забувати про даній нормі. Наявність цього критерію вносить до застосування ст. 333 ГК необхідну передбачуваність і допомагає відмежувати даний механізм від схожих механізмів, що діють в цивільному законодавстві. З урахуванням російської специфіки наявність такого уточнення, що обмежує розсуд суду, вкрай корисно. Враховуючи невизначеність закону, велику практичну цінність має детальне вивчення питання про підстави зниження. Певний внесок у встановлення якоїсь умовної передбачуваності в питання про можливість зниження неустойки внесло інформаційний лист Президії ВАС РФ від 14 липня 1997 р. N 17 "Огляд практики застосування арбітражними судами статті 333 ГК РФ" (далі - Постанова N 17). Проте в силу свого незначного обсягу дані роз'яснення зачіпають лише окремі питання. Величезне ж кількість спорів щодо можливості зниження неустойки і підстав цього зниження в арбітражних, загальногромадянських і навіть Конституційному судах просто волає до глибшої і грунтовної опрацюванні зазначеного питання на рівні узагальнення судової практики. Видається, що більш чіткому і ефективному застосуванню ст. 333 ГК сприятиме більш уважне використання формулювання самої статті, і в першу чергу вказівки на співмірність наслідків порушення. Застосування даного принципу допоможе чіткіше відмежувати даний механізм від схожих механізмів, спрямованих на зменшення або зняття відповідальності (зокрема, відсутність вини, форс-мажор, вина кредитора, зловживання правом), на чому більш докладно зупинимося трохи нижче. Отже, якщо виходити з того, що ст. 333 ЦК передбачає можливість зниження неустойки тільки у разі явної її нерозмірності наслідків порушення, то нам бачиться корисним виділити в даному правовому механізмі три основних елементи. Перший елемент - оцінка наслідків порушення. Перш ніж більш детально зупинитися на характері самих наслідків, відзначимо вкрай важлива обставина. Згадаймо, що ст. 333 ГК говорить про пропорційності неустойки саме наслідків порушення, тобто вже доконаним обставинам, причиною яких є вже сталося порушення. Формулювання закону не дає підстав брати до уваги ті наслідки, які могли передбачатися сторонами при укладенні договору. Тут слід зауважити, що російська правова система не визнає правило про предвидимой збитків в тому вигляді, в якому воно діє в законодавстві ряду країн і Віденської конвенції 1980 р. (ст. 74 ВК). Нагадаємо, що згідно даному підходу кредитору відшкодовуються тільки ті збитки і тільки в тому розмірі, які були передбачені або повинні були бути передбачені сторонами договору як можливі наслідки його порушення з урахуванням всіх обставин, відомих сторонам. Дане правило обмежує стягнення незвично високих втрат кредитора, розмір яких був обумовлений індивідуальними обставинами і факторами, які не були відомі боржнику при укладанні договору і відповідно не могли бути враховані ним при порушенні зобов'язань. На відміну від даного підходу ГК РФ визнає справедливою вимогу кредитора про стягнення будь-яких збитків, які стали наслідком порушення, навіть якщо вони дуже високі і обумовлені специфічними обставинами, про які боржник при укладанні договору і при порушенні оного не мав ні найменшого уявлення. Незважаючи на те, що деякі коментатори "*" ВК вказують, що в більшості випадків підхід російського законодавця (правило про причинного зв'язку) призводить в плані визначення обсягу компенсації по суті до аналогічних результатів, що і правило про предвидимой збитків; не помічати наявності серйозного невідповідності в первісному посиланні навряд чи розумно. --- "*" Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Коментар. С. 174 - 175. З урахуванням цієї особливості ГК РФ цілком логічним і послідовним виглядає і підхід російського закону до оцінки наслідків порушення при визначенні пропорційності неустойки. Російський суд на відміну, скажімо, від англійського не повинен з'ясовувати, наскільки сторони могли передбачати наслідки порушення при укладенні договору, а сам визначає співмірність виходячи з уже доконаних обставин і настали. Це є однією з найважливіших особливостей, що відрізняють російський підхід до зниження неустойки від англійського підходу до визнання адекватності умови про ЗОУ "*". Таким чином, нижче йтиметься про наслідки порушення в об'єктивному сенсі. --- "*" Нагадаємо, що американський підхід до визначення пропорційності умови про ЗОУ ближче до російського, ніж до англійської. Як вже зазначалося, згідно зі ст. 2-718 ЕТК в США при визначенні пропорційності ЗОУ приймається до уваги як передбачуваний, так і дійсну шкоду. Переходячи до аналізу самих наслідків порушення, пропонуємо більш детально зупинитися на характеристиці різних варіантів таких наслідків, що враховуються при зниженні неустойки. До таких ми віднесли (1) збитки кредитора, (2) вигоду, витягнуту боржником із порушення, а також (3) вигоду, витягнуту самим кредитором з порушення. Говорячи про оцінку такого наслідки порушення, як збитки кредитора (реальний збиток, упущена вигода), слід зауважити, що тут закладений, мабуть, самий драматичний конфлікт і протиріччя правила про зниження неустойки. Адже всі розуміють, що сама природа неустойки, що виділяє її як самостійної міри відповідальності, полягає в наявності ознаки, згідно з яким при її стягненні кредитору не потрібно доводити розмір збитків. Крім того, саме в цьому і полягає її забезпечувальне значення як заходи, що надає кредитору додаткові гарантії, спрямовані на зменшення негативних наслідків порушення. Будь-які спроби похитнути цей ознака будуть підривати самі підстави існування класичної романо-германської неустойки і наближати її до інституту ЗОУ в англо-американському праві. Отже, наявність механізму зниження неустойки в разі її невідповідності збитків кредитора ставить питання, яким же чином можна співвідносити розмір неустойки, визначеною в контракті, з абсолютно невідомою величиною шкоди, завданої порушенням. Адже згідно аксіомі при стягненні неустойки кредитор не доводить розмір збитку. Абсолютно очевидно, що покладати на позивача обов'язок довести розмір збитків для того, щоб визначити їх співвідношення з сумою неустойки, не можна. Це призвело б до істотного зниження ефективності даної міри захисту, що, враховуючи незадовільний стан договірної дисципліни в економіці, низьку правову культуру і без того погано розвинену систему захисту прав кредитора та об'єктивні складнощі, що виникають при доведенні точного розміру збитків, неприпустимо. Що вже говорити про теоретичну суперечливості такого рішення! Покладати тягар доведення на боржника здається в даній ситуації більш розумним. Якщо ти вимагаєш зменшення неустойки з причини невідповідності збитків кредитора, тоді обоснуй свою позицію і доведи, що збитки кредитора істотно нижче. Боржник, як правило, якщо і має таку можливість, то тільки відносно передбачуваних, гіпотетичних збитків, які кредитор міг понести у зв'язку з порушенням. Встановити точно, які і в якому розмірі збитки кредитор фактично поніс, боржник просто не в змозі; найчастіше це дуже скрутно зробити і самому кредитору. Для наочності наведемо приклад. Заявляючи про надмірність пенею в розмірі 0,5% від суми рублевого боргу за кожен день прострочення, боржник вказує, що при такій ставці він повинен буде сплатити більше 180% річних, що більш ніж в 10 разів вище ставки рефінансування ЦБ РФ, в 7 - 8 разів більше середніх ставок за банківськими кредитами, які міг би залучити кредитор для заповнення нестачі ліквідності, що виникла через несплату боргу. У цьому прикладі боржник оперує загальновідомими даними, за допомогою яких він обгрунтовує, що можливі збитки кредитора набагато нижче суми неустойки. В принципі ВАС РФ підтримує позицію, згідно з якою неспівмірність неустойки збитків повинен доводити боржник. У Постанові N 17 (п. 3) вказується, що докази нерозмірності повинен пред'являти боржник як особа, яка заявляє клопотання про зниження, так як згідно АПК РФ кожен учасник процесу доводить ті обставини, на яких він обгрунтовує свої вимоги. У разі ж, коли зниження відбувається з ініціативи суду, співмірність визначається виходячи з матеріалів, наявних у справі. Дані положення абсолютно теоретично обгрунтовані. Але на практиці застосування цих правил виглядає трохи інакше. На практиці в переважній більшості випадків боржники заявляють клопотання про зниження неустойки з причини невідповідності, вказуючи як обгрунтування або просто факт очевидної невідповідності, або який-небудь украй приблизний і занижений розрахунок, заснований на обліку тих втрат , які могли передбачатися при укладенні договору. Обгрунтувати неспівмірність неустойки з посиланнями на фактично понесені кредитором збитки боржник за зрозумілих причин просто не в змозі. У такій ситуації кредитори змушені починати доводити свої збитки, хоча б у вигляді приблизної величини, і представляють свій зустрічний розрахунок. Тобто в більшості випадків, якщо питання про зниження неустойки встає, кредитору так чи інакше все ж доводиться обгрунтовувати співмірність неустойки. Виникає питання про логічність такого рішення з урахуванням певного протиріччя природі неустойки. Наша відповідь зводиться до того, що це порушення законодавчої логіки просто неминуче і тому виправдано. Іншого рішення, яке дозволило б знижувати неустойку без, нехай навіть непрямого, покладання на кредитора необхідності доводити розмір збитків, просто немає. При всьому цьому слід враховувати кілька моментів. По-перше, все ж спочатку пред'являти докази явного перевищення неустойки над збитками повинен сам боржник. Кредитор може не виробляти свій "контррасчет", і в цьому випадку суддя цілком може не знижувати неустойку, якщо визнає її сумірною. По-друге, навіть якщо кредитор вирішує доводити збитки, то мова не йде про точну суму втрат, підтвердження якої і є, як правило, основним каменем спотикання при стягненні збитків. У нашому випадку кредитор може обмежитися лише зразковим розрахунком фактичних збитків, що, як правило, не так вже й складно зробити. Наведемо приклад. Затримка, допущена постачальником у відвантаженні комплектуючих, викликала призупинення роботи складальної лінії на заводі покупця. За час простою покупець не випустив 400 автомобілів. Вартість оних покупець і пред'являє в якості зразкового обгрунтування втрат, доводячи, що неустойка цілком адекватна. Одночасно покупець може послатися на те, що простий викликав порушення термінів за контрактами з дилерами, що може викликати хвилю позовів про стягнення вже з нього договірних санкцій та збитків. В даному випадку всі розрахунки потерпілого заводу можуть бути приблизні і спрямовані лише на те, щоб довести серйозність втрат і приблизну співвідносність з розміром неустойки. Питання про доведенні точного розміру збитків з урахуванням всіх математичних та економічних деталей, які були б неминуче прийняті до уваги, якби кредитор пред'являв позов про стягнення збитків, тут не встає. Таким чином, положення кредитора тут все ж істотно вигідніше, ніж у випадку, якби йому доводилося доводити точний розмір збитків. По-третє, не слід забувати, що перевищення має бути явним, тобто кидатися в очі, розмір неустойки повинен розходитися з збитками, скажімо, кричущим чином. Набагато більшу небезпеку створює зниження неустойки за ініціативою суду. На практиці суди часто приділяють увагу цьому питанню вже при винесенні рішення. Боржник не заявляє клопотання про зниження, питання в ході процесу не обговорюється, відповідно ніяких доказів понесених збитків в суд не пред'являється, адже при стягненні неустойки розмір збитків, як відомо, не входить в предмет доказування у справі. У таких умовах суд, дивлячись виключно на сам розмір неустойки, що не запитавши доказів і не заслухавши думки сторін, довільно знижує неустойку до того розміру, який йому здасться розумним. Такий варіант розвитку ситуації, на наш погляд, абсолютно неприйнятний. Умоглядне зниження неустойки без оцінки та обліку всього комплексу обставин, пов'язаних з наслідками порушення та шкодою для кредитора, суперечило б ст. 333 ГК, яка чітко вимагає оцінювати співмірність неустойки наслідкам порушення. Не давши сторонам подати свої доводи і докази, а відповідно не оцінивши ці наслідки, робити висновок про явну завищеності неустойки не можна. Проте саме з такою практикою ми часто зустрічаємося в російських судах. Враховуючи це, судам, як нам здається, слід за наявності підстав для постановки питання про зниження неустойки і за відсутності відповідного клопотання відповідача не відкладати його рішення на момент винесення підсумкового судового акта, а ставити його на обговорення в ході процесу, давши сторонам можливість пред'явити докази пропорційності або нерозмірності неустойки. Інакше виникають ситуації, коли суд, вирішивши, що неустойка завищена, при винесенні рішення знизить її, а кредитор вже не матиме можливості довести, що йому дійсно були заподіяні збитки в розмірі, розмірному з неустойкою. Обіграємо вже приводиться вище ситуацію з простроченням поставки на завод комплектуючих. Уявімо, що в договорі була прописана неустойка в розмірі 0,5% на день за кожен день прострочення. Кредитор заявляє відповідну вимогу до суду. Боржник не ставить питання про застосування ст. 333 ГК, доводячи, наприклад, наявність обставин непереборної сили. Суд, визнавши боржника відповідальним за порушення, проте при винесенні рішення знизив неустойку в 7 разів, порахувавши, що 180% річних, які утворюються при застосуванні ставки 0,5%, неспіврозмірні, і наблизивши розрахункову ставку неустойки до ставки рефінансування ЦБ РФ. При цьому, постав суд питання про застосування ст. 333 ГК на розгляд в ході процесу, кредитор без проблем міг би обгрунтувати необхідність збереження неустойки на договірному рівні на тій підставі, що наслідки порушення були пропорційними: прострочення привела до зупинки і простою складальної лінії і значного збитку, порівнянної з сумою неустойки, розрахованої за ставкою 0,5% за конкретний період прострочення. Даний казус доводить, що будь-яка, навіть на перший погляд явно завищена неустойка може бути з урахуванням конкретних обставин справи цілком сумірною фактичним збитків кредитора. Отже, у разі заяви клопотання про зниження неустойки докази того, що збитки кредитора значно нижче розміру неустойки, повинні представлятися боржником. Кредитору ж це робити не обов'язково, але найчастіше вкрай бажано для збереження своїх прав на повну суму неустойки. При бажанні знизити неустойку за власним розсудом суду слід ставити це питання на обговорення і пропонувати боржнику (мається на увазі - і кредитору теж) подавати відповідні докази. Незважаючи на те, що при розгляді питання про зниження неустойки розрахунок збитків з обох сторін, як правило, носить виключно приблизний і приблизний характер, слід зауважити, що до уваги повинні прийматися всі ті збитки, які стягувалися б з боржника, заяви кредитор таку вимогу в суді, і на тих же підставах. Інакше кажучи, в розрахунок беруться і реальний збиток, і упущена вигода, обчислені, зокрема, на підставі ст. ст. 15, 393 ЦК. При цьому не можуть братися до уваги збитки, виникнення яких не знаходиться в причинно-наслідкового зв'язку з порушенням. Завершуючи розмову про втрати кредитора від порушення, слід зазначити, що такі не повинні зводитися виключно до матеріальних (грошовим) збитків. Тут повинні прийматися до уваги і інші негативні наслідки порушення, які заподіяли кредитору той чи інший шкоду. Наведемо кілька прикладів. Через неякісну демонстрації (з перешкодами) рекламних роликів рекламодавця наноситься шкоди його діловій репутації та іміджу. Неякісно виконані підрядником роботи привели до заподіяння шкоди здоров'ю замовника. Займання неякісної побутової техніки викликало серйозні душевні переживання і стрес, тобто моральна шкода. Всі ці та аналогічні випадки заподіяння нематеріальної шкоди законним інтересам кредитора також повинні братися до уваги при розрахунку пропорційності неустойки. Нагадаємо, що німецький законодавець знайшов дана обставина досить важливим для того, щоб спеціально обумовити його в законі, встановивши, що при оцінці пропорційності слід брати до уваги не тільки майновий, але і інший законний інтерес кредитора, постраждалий від порушення (п. 1 ст. 343 ГГУ). Враховуючи те, що ГК РФ вказує на наслідки порушення найширшим чином, можна зробити висновок про те, що і в нашій країні є всі законні підстави для аналогічного висновку. Другий тип наслідків, що виникають від порушення, - майнова вигода, витягнута боржником із порушення. Чи доцільно враховувати дані обставини? На наш погляд, так. І пояснюється це досить просто. Закон містить можливість, необгрунтовано рідко використовувану кредиторами на практиці. Йдеться про останньому абзаці ст. 15 ГК, який відносить доходи, отримані боржником у зв'язку із порушенням зобов'язання, до категорії упущеної вигоди. Якщо особа, яка порушила право, одержало внаслідок цього доходи, особа, право якої порушено, має право вимагати відшкодування поряд з іншими збитками упущеної вигоди в розмірі, не меншому, ніж такі доходи (п. 2 ст. 15 ЦК). Таким чином, кредитор може претендувати на всі ті майнові вигоди, які отримав боржник у зв'язку з порушенням договору, як на мінімум компенсації упущеної вигоди. При цьому слід зазначити, що віднесення вимоги кредитора про стягнення майнових доходів боржника від допущеного порушення до категорії упущеної вигоди заперечується деякими авторами. Так, О.В. Савенкова пише, що така компенсація в прямому сенсі слова до збитків не відноситься "*". К.В. Нам виділяє цю вимогу в якості самостійної міри відповідальності, якої властивий більшою мірою каральний, штрафний, ніж компенсаційний характер . --- "*" Савенкова О.В. Реституційний збитки в сучасному цивільному праві / / Актуальні проблеми цивільного права. Випуск восьмий. М., 2004. С. 45. Нам К.В. Основні напрямки розвитку інституту договірної відповідальності в російському цивільному праві: Автореф. дис ... канд. юрид. наук (цит. за: Савенкова О.В. Реституційний збитки в сучасному цивільному праві / / Актуальні проблеми цивільного права. Випуск восьмий. С. 25). Одразу слід зазначити, що формулювання п. 2 ст. 15 ГК в будь-якому випадку, на наш погляд, не зовсім коректна, оскільки допускає двояке тлумачення питання про те, чи йде ця компенсація, яка б не була її правова природа, поверх або в залік компенсації упущеної вигоди, обчисленої з інших підстав. Наприклад, якщо у зв'язку з затримкою платежу боржник отримав дохід у вигляді відсотків за банківським вкладом, то кредитор може, відповідно до даної статті, вимагати сплати йому даного доходу в якості мінімуму упущеної вигоди. Але уявімо, що одночасно кредитор через допущеного боржником порушення упустив свою вигоду ще й у зв'язку із зупинкою випуску продукції, яку в разі належного виконання боржником зобов'язань кредитор б випустив і реалізував. Тут ми маємо справу з двома видами компенсації, поєднання яких стає з урахуванням п. 2 ст. 15 ГК кілька заплутаним. За логікою ці суми повинні підсумовуватися, так як складають різнорідні збитки. Однак п. В цілому рішення цієї та інших проблем функціонування даного інституту становить, на наш погляд, самостійна і досить складне питання, глибоке вивчення якого в рамках цієї роботи навряд чи можна вважати розумним. Для нас важливо, що незалежно від того, чи відноситься названий спосіб компенсації до упущеної вигоди або до збитків взагалі, він, безумовно, повинен розглядатися як міра цивільно-правової відповідальності, з якою неустойка, без будь-яких сумнівів, повинна порівнюватися. Третій тип наслідків порушення - майнова вигода, що виникла на стороні кредитора у зв'язку з допущеним боржником порушенням. Для того щоб всі наслідки порушення були оцінені точно й об'єктивно, необхідно враховувати і той факт, що іноді саме порушення зобов'язання може принести кредитору крім збитків і якусь майнову вигоду. Щоб переконатися в цьому, наведемо такий приклад. Платник затримує перерахування боргу на рахунок кредитора, а на наступний день у банку кредитора відкликають ліцензію, і вводиться процедура банкрутства. Так, безумовно, боржник порушив зобов'язання, але за умови, що борг в кінцевому рахунку був погашений, він так чи інакше, вільно або мимоволі, але приніс кредитору якусь майнову вигоду. Кредитор в підсумку виграв від даної прострочення, так як, виконай боржник своє зобов'язання вчасно, кредитор міг би ніколи не отримати належні йому гроші. Безумовно, ніякої заслуги боржника в цьому немає, але як підстава для зниження суми пенею даний казус цілком підходить. Інший приклад. Постачальник зобов'язався поставити нафтопродукти в певному обсязі і за певною ціною. Свої зобов'язання він не виконав через арешт приготованих до відвантаження цистерн судовими приставами по виконавчому виробництву за участю третіх кредиторів. Дані дії постачальника заподіяли кредитору шкоду в розмірі витрат на приготування до прийняття товару і т.д. Відмовившись від договору з даним постачальником, покупець закупив нафту в іншого продавця і пред'явив порушникові вимогу про стягнення договірної неустойки в розмірі 10% від вартості зірваної поставки. Постає питання, чи може первісний постачальник в обгрунтування зниження неустойки вказувати на необхідність врахувати той факт, що через різке падіння цін на нафту, яке відбулося після укладення первинного договору, покупець придбав необхідні йому нафтопродукти у нового продавця вже за значно меншою ціною, що принесло йому істотну майнову вигоду. На наш погляд, така можливість має враховуватися при вирішенні питання про зниження неустойки, так як майнова вигода кредитора в ряді випадків, дійсно, може бути серед наслідків порушення, тобто перебувати з ним в причинно-наслідкового зв'язку. Хоча ця вигода може суб'єктивно і не бути результатом і метою дій або бездіяльності боржника, що порушує договір, але об'єктивно є, скажімо, випадковим, але юридично значущим ефектом порушення. Для того щоб правильно оцінити всі наслідки порушення, найчастіше буває важливо також з'ясувати, чи не покриваються чи, хоча б і частково, втрати кредитора-яким іншим шляхом. Так, ВАС РФ в інформаційному листі N 17 (п. 4) вказав на те, що суди при зменшенні неустойки повинні брати до уваги відсотки, сплачені або підлягають сплаті згідно з чинним законодавством. Мова звичайно ж тут йде не про відсотки річних за ст. 395 ЦК: як відомо, російська судова практика не визнає можливим нарахування одночасно і відсотків річних, і неустойки "*". Маються на увазі відсотки за позикою (кредитом), що сплачують за користування капіталом. Згідно ст. ст. 809, 811 ЦК на суму позики нараховуються відсотки згідно ставкою, зазначеною в договорі, або у разі відсутності оной - згідно зі ставкою рефінансування ЦБ РФ як до прострочення повернення позикових коштів, так і після. Одночасно із продовжують нараховуватися таким чином відсотками за користування позикою на суму боргу з моменту прострочення починає нараховуватися неустойка як міра відповідальності. У даній ситуації у разі, якщо ставка відсотків за позикою, яку суд не має права піддати перегляду, так як вона є ціною договору, настільки висока, що можна припустити, що вона почасти покриває втрати кредитора від прострочення (тобто носить частково компенсаційний характер), суду допустимо ставити питання про зниження неустойки. Інакше кажучи, самі по собі відсотки по позиці, продовжуючи нараховуватися на суму боргу і після початку прострочення, багато в чому покривають ті втрати, для погашення яких вводиться і неустойка. Наприклад, покриття інфляційних втрат завжди закладається в ставку відсотків за позикою. На їх покриття, але вже у зв'язку з порушенням, спрямована і неустойка. Так як ЦК РФ передбачає одночасне нарахування та неустойки, та відсотків за позикою, то це може привести до подвійного покриттю одних і тих же втрат. Підкреслимо, що даний підхід діє і тоді, коли розмір неустойки, взятий окремо, цілком співмірний з наслідками порушення. З даним підходом, що вимагає враховувати не тільки об'єктивні обставини у вигляді виникнення матеріальних втрат або вигоди, але й цивільно-правові механізми, що діють у зв'язку з порушенням і, безумовно, впливають на оцінку наслідків порушення, слід повністю погодитися. --- "*" Див п. 6 Постанови Пленуму Верхового Суду РФ і ВАС РФ N 13/14 від 8 жовтня 1998 р. "Про практику застосування положень ЦК РФ про відсотки за користування чужими коштами". Можна навести й інший приклад, коли при оцінці наслідків необхідно враховувати наявність інших чинників, які можуть нівелювати негативні наслідки і покривати частину втрат від порушення. Так, сторони часто включають у договір умова про ціну, вказуючи її в іноземній валюті із застереженням про те, що фактичний платіж здійснюється в рублях за курсом ЦБ на день платежу. Дана умова прийнято називати валютним застереженням. Цей механізм має на меті убезпечити кредитора від девальвації національної валюти, в якій в країні виробляються платежі, по відношенню до якої-небудь більш стабільної іноземної валюти як на стадії до порушення, так і після порушення аж до моменту фактичного переказу грошей. Безумовно, девальвація, причиняющая кредитору збитки, не може двічі покриватися як механізмом валютного застереження, яка постійно збільшує розмір боргу пропорційно зниженню курсу національної валюти, так і щодня нараховуються неустойка. Незважаючи на те, що валютне застереження є механізмом встановлення договірної ціни, а неустойка є видом цивільно-правової відповідальності, обидві заходи в цьому питанні носять компенсаційний характер, і тому їх можливе поєднання має враховуватися при вирішенні питання про зниження неустойки. Наведемо приклад. На початку 1998 р. був укладений договір на поставку телевізорів російського виробництва за ціною 300 доларів США за штуку зі сплатою в рублях за курсом ЦБ РФ. Грошове зобов'язання було забезпечено неустойкою у вигляді пені. Товар був поставлений, але не був оплачений в строк. Надалі розвинувся в країні фінансова криза в 5 разів знецінив рубль і привів до того, що рублева вартість телевізорів зросла з 1800 рублів до 9000 рублів за штуку. У даному випадку очевидно, що при стягненні боргу в судовому порядку є всі підстави ставити питання про зниження неустойки з причини того, що наслідки порушення (втрати кредитора), хоча б і в частині, покриваються, крім неустойки, і механізмом валютного застереження. Крім того, важливо відзначити, що при визначенні наслідків порушення необхідно враховувати і ступінь виконаності основного зобов'язання, якщо, наприклад, мова йде про недопоставку товару, а неустойка у договорі була сконструйована таким чином, що вона не залежить від реального розміру прострочення. Зокрема, якщо в договорі прописана неустойка в розмірі 15% від загальної ціни договору, що сплачується у разі прострочення поставки товару, а товар поставлено в обсязі 90% від запланованого, то в наявності ситуація, коли суду слід знижувати неустойку, причому пропорційно вже сповненому без шкоди для можливого зниження неустойки згідно іншим вищенаведеним критеріям. Дана позиція хоча і не знайшла відображення в російському законодавстві, але закріплена в праві ряду країн (наприклад, ст. 1231 ФГК) і бачиться цілком виправданою. Пояснити невключення даної застереження в ГК можна, по-перше, тим, що цей критерій зниження може бути віднесений до категорії наслідків порушення, що дозволяє виводити його застосування безпосередньо з ст. 333 ГК, а по-друге, тим, що на практиці сторони, як правило, встановлюють неустойки у вигляді відсотка від суми фактично невиконаного, а випадки конструювання неустойки у вигляді фіксованої грошової суми або відсотка від загальної ціни договору без урахування реально виконаного вкрай рідкісні. Проте слід мати на увазі дану можливість. Цей висновок знаходить підтвердження і в практиці Верховного Суду РФ, який неодноразово вказував, що ступінь виконання зобов'язання повинна обов'язково братися до уваги при зниженні неустойки на підставі ст. 333 ГК "*". --- "*" Див п. 3 Огляду судової практики Верховного Суду РФ "Деякі питання судової практики Верховного Суду Російської Федерації у цивільних справах" від 15.05.2003; п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29.09.1994 N 7 (ред. від 10.10.2001) "Про практику розгляду судами справ про захист прав споживачів". Складається судова практика надає судам широкий простір в питанні про визначення та оцінці наслідків порушення для цілей з'ясування пропорційності неустойки. Згідно п. 42 Постанови N 6/8 від 01.07.1996 при оцінці наслідків суди можуть приймати до уваги в тому числі і обставини, що не мають прямого відношення до наслідків порушення (ціна товару, сума договору і т.д.). З цього формулювання можна зробити два висновки. По-перше, в конкретній ситуації суд може прийняти до уваги не тільки збитки кредитора, вигоду боржника або вигоду кредитора, не тільки наявність інших механізмів захисту порушених прав кредитора або ступінь виконаності порушеного зобов'язання, про які докладно йшлося вище, а й інші значимі обставини, здатні вплинути на характеристику та оцінку наслідків. Тут повною мірою виявляється природа інституту зниження неустойки, застосування якого в більшості країн світу значною мірою залежить від розсуду суду і носить яскраво виражений оцінний характер. По-друге, як уже говорилося, незважаючи на все вищесказане, суд при зниженні неустойки не може враховувати обставини, взагалі не відносяться до наслідків порушення. Нехай побічно, але дані обставини і фактори повинні ставитися до наслідків порушення. Так, тут не може йти мова про облік причин порушення договору (збіг важких обставин, відсутність грошей, вина кредитора та ін.), майнового стану сторін, значущості розміру боргу та інших сторонніх чинників, для юридичної кваліфікації яких існують абсолютно самостійні правові ніші. Проте на практиці суди досить часто використовують ст. 333 ГК в якості підстави для захисту інтересів відповідача в зниженні обсягу відповідальності в ситуаціях, які не підпадають під дію цієї статті, і з урахуванням обставин, ні прямо, ні побічно до наслідків порушення не відносяться. Відсутність чітких уявлень про те, з чим потрібно співвідносити розмір неустойки, а одно бажання судів спростити вирішення питання про оцінку пропорційності часто на практиці призводить до помилок і спотворень. Так, зустрічаються випадки зниження неустойки за ст. 333 ГК з причини значного розміру суми основної заборгованості "*". Такий підхід нам здається невірним, так як розмір боргу до наслідків порушення не відноситься. Що ж до того аргументу, що великий обсяг заборгованості впливає на розмір нараховуються пені або відсотків річних, роблячи його значним, слід зауважити, що в рівній мірі цей фактор впливає і на оцінку серйозності порушення, збільшуючи його негативні наслідки. --- "*" Постанова Президії ВАС РФ від 19.05.1998 N 7770/97. Крім того, у практиці Верховного Суду РФ можна знайти вказівки на необхідність при застосуванні ст. 333 ГК враховувати, крім усього іншого, і такий чинник, як майновий стан кредитора, а також майновий і всякий заслуговує поваги немайнову інтерес відповідача "*". Відносно необхідності враховувати майновий стан кредитора висловимо свої сумніви наступного толку. На наш погляд, даний фактор якщо і може враховуватися, то тільки в якості аргументу на користь збереження неустойки в його узгодженому розмірі. Наприклад, зважуючи всі "за" і "проти" зниження, суд може порахувати важке фінансове становище кредитора, що склалося в зв'язку з простроченням, в якості фактора, "обтяжливої провину" боржника і свідчить про серйозність негативних наслідків порушення. Використання ж боржником фактора благополучного фінансового стану кредитора в якості підстави для зниження неустойки вважаємо неприпустимим, так як загальне благополучний стан фінансів кредитора (1) є його комерційною таємницею, (2) не може бути використано боржниками як виправдання їх безвідповідальності, (3) не означає незначність негативних наслідків від даного порушення. --- "*" Див п. 2 Огляду судової практики Верховного Суду РФ "Деякі питання судової практики Верховного Суду РФ у цивільних справах" від 15.05.2003; п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29.09.1994 N 7 "Про практику розгляду судами справ про захист прав споживачів "у редакції Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 17.01.1997 N 2. Що ж до необхідності враховувати майнову і немайнову інтерес відповідача, то, на наш погляд, слід визнати це формулювання помилковою. За своєю формою вона некоректно копіює п. 1 ст. 343 ГГУ і ряд інших законодавчих актів європейських країн. Зазначена стаття ГГУ говорить про те, що "при оцінці пропорційності неустойки належить враховувати не тільки майновий, але і всякий охоронюваний законом немайнову інтерес кредитора". Аналогічна ж формулювання мала місце і в ст. 1607 Проекту ГУ Російської імперії, визнавалася і в дореволюційній правовій доктрині, і в судовій практиці "*". Чому Верховний Суд РФ, повторюючи майже дослівно дане положення, раптом вказує на боржника як на особу, чиї інтереси майнового або немайнового характеру повинні враховуватися при визначенні пропорційності неустойки, залишається загадкою. Як підставою для зниження відповідальності може бути немайнову інтерес боржника? І яке цей інтерес може мати відношення до наслідків порушення договору? У зв'язку з викладеним не вважаємо за можливе застосовувати на практиці дані роз'яснення Верховного Суду РФ. --- "*" Тютрюмов І.М. Закони цивільні. З роз'ясненнями Урядового Сенату і коментарями російських юристів, витягнутими з наукових праць з цивільного права та судочинства. Т. 2. С. 1541 - 1542; Цивільне укладення. Книга п'ята. Зобов'язальне право. Проект Височайше заснованої Редакційної Комісії зі складання Цивільного уложення. Друга редакція, з поясненнями. С. 206 - 207. Широко поширена практика зниження неустойки до розміру основного боргу в тих випадках, коли неустойка перевищує розмір боргу "*". Зрозуміло, що в більшості випадків неустойка, розмір якої перевершує суму основного боргу, не відповідає наслідків порушення. Але, по-перше, суд не повинен брати до уваги лише цей факт у відриві від реальних обставин справи, так як в конкретній ситуації навіть незначна недоплата може привести до значних збитків, що перевищує сам розмір простроченого платежу. По-друге, зменшувати неустойку потрібно до межі, визнаного судом приблизно відповідним реальних наслідків порушення. Адже саме з ними розмір неустойки і порівнюється. Дивно було б припускати, що співмірність неустойки визначається реальними наслідками порушення (зокрема, збитками кредитора), але зменшення неустойки буде проводитися до суми, ніякого відношення до наслідків порушення не має. Тому знаходимо практику зниження неустойки до суми основного боргу нелогічною і суперечить самій природі механізму, закладеного в ст. 333 ГК. Для суден це, можливо, найпростіший шлях - взяти основний борг за орієнтир, але юридично він неспроможний. Суд повинен з'ясовувати реальні наслідки порушення і зменшувати неустойку саме пропорційно цим наслідків. --- "*" Постанови Президії ВАС РФ від 24.06.1997 N 250/97; від 08.07.1997 N 1387/97; від 23.09.1997 N 402/97; від 03.02.1998 N 2423/96 та ін Інший приклад перекрученого застосування ст. 333 ГК являє зустрічається практика зниження неустойки у вигляді пені до ставки рефінансування ЦБ РФ. Безумовно, ставка рефінансування ЦБ може виступати в якості одного з орієнтирів при вирішенні питання про пропорційності: так, неодноразово ВАС РФ вимагав зниження неустойки з причини того, що розмір пені в 3, а то і в 10 разів перевищує ставку рефінансування ЦБ РФ "*" . Але замінити необхідність реально оцінювати збитки кредитора і інші наслідки порушення дана умовна величина не може, так як є величиною абстрактною, а також на практиці на порядок нижчі за середні банківських відсотків за короткостроковими кредитами. Цілком можливо, реальні обставини справи такі, що приблизні збитки кредитора від порушення перевищують розмір відсотків, розрахованих виходячи із ставки ЦБ РФ, навіть більше ніж в 3 рази . --- "*" Постанови Президії ВАС РФ від 11.04.2000 N 1048/99; від 14.03.2000 N 7446/99 та ін Більше того, навіть якщо ніяких специфічних і індивідуально-обумовлених втрат кредитор не поніс, розмір пені не може автоматично знижуватися до ставки рефінансування, так як це нівелювало б значення неустойки як міри забезпечення та ефективного захисту прав кредитора, усунувши всі переваги даної заходи в порівнянні з загальними правомочностями кредитора, в тому числі і з правом на стягнення відсотків річних за ст. 395 ГК. У даному випадку суду, який зважився знижувати пені, слід розрахувати неустойку, що підлягає стягненню, на скількись пунктів вище ставки рефінансування. Незважаючи на те, що вище ми не раз відзначали, що при зниженні неустойки в розрахунок повинні братися реальні, тобто фактично мали місце, наслідки порушення, доводиться констатувати, що це не завжди можливо. Згадаймо, що, мабуть, єдиний сценарій, за яким може розвиватися процедура зниження неустойки, такий: або боржник, або суд ініціює розгляд питання про пропорційності, пославшись на якісь зовнішні та суто попередні обставини, що можуть свідчити на користь нерозмірності неустойки (наприклад, істотне перевищення середньої ставки відсотків за кредитами). У відповідь кредитор, щоб не допустити застосування ст. 333 ГК, намагається підтвердити співмірність даної міри, приводячи хоча б і не завжди точні (адже це ж не стягнення збитків), але відносяться до наслідків порушення розрахунки своїх втрат та інших наслідків. Якщо ж у даній ситуації кредитор веде себе пасивно або його доводи здаються суду непереконливими, постає питання про межу, до якого суд повинен знизити неустойку. В умовах, коли суд не має будь-якої інформації про реальні наслідки порушення, постає питання про те, чи можуть в такого роду випадках братися в розрахунок умовні наслідки, які могли б виникнути у звичайних обставинах (назвемо такого роду розрахунки умовними). Відповідь, на наш погляд, повинен бути позитивним. Інакше слід було б визнати, що або суд повинен знижувати неустойку навмання, що навряд чи можна вважати розумним, або дати суду право повністю звільняти від сплати неустойки тоді, коли інформації про які-небудь реальні втрати кредитора від порушення в справі немає. Відносно останньої можливості слід зазначити, що з урахуванням труднощів у доведенні збитків, а також маси таких наслідків, на які важко посилатися в суді, але які неминуче виникають в разі порушення договору, а одно виходячи з наявності другої мети будь санкції - необхідність покарання порушника , потрібно визнати, що повне звільнення від відповідальності в даній ситуації неможливо. Такий довід підтверджується і тим, що це формально-юридично буде кілька суперечити ст. 333 ЦК, яка говорить про зменшення неустойки, а не про звільнення від його сплати. Таким чином, в даній ситуації можливе використання умовних розрахунків тих наслідків, які зазвичай наступають при такого роду порушення. Наприклад, при простроченні платежу в якості орієнтира можна взяти середні ставки банківського відсотка за кредитами, у разі поставки неякісного товару - середню вартість робіт з усунення дефектів і т.п. Проте не варто забувати, що такого роду розрахунки можуть застосовуватися лише тоді, коли кредитору не вдалося обгрунтувати свої претензії на повну сплату неустойки посиланнями на реальні наслідки порушення. Якщо в суді стикаються об'єктивний і умовний розрахунки, російський суд, на відміну від англійської, зобов'язаний слідувати першому. Зауважимо також, ніщо не заважає самому кредитору використовувати умовні розрахунки з метою доведення пропорційності неустойки, якщо обгрунтувати розмір неустойки, посилаючись на фактично мали місце наслідки, він не може. Якщо дані розрахунки можливих збитків не суперечитимуть реальним цифрам втрат, пред'явленим іншою стороною, то суд може взяти їх за основу при визначенні пропорційності неустойки. Якщо ж таке протиріччя буде мати місце, то суд повинен віддати перевагу оцінці реальних наслідків. Наприклад, якщо позивач, доводячи співмірність неустойки, посилається на середню ціну робіт з усунення дефектів, що мали місце в поставленому відповідачем товар, яка становить 100 000 рублів, як обгрунтування рівня негативних наслідків поставки неякісної продукції, а в реальності суд з'ясує, що товар був на Насправді перепроданий кредитором без усунення дефектів зі знижкою як знижений у ціні, а знижка склала 50 000 рублів, то суду слід порівнювати розмір неустойки саме з останньою цифрою. Тут варто пояснити, що даний висновок призводить до питання про те, чи повинен суд сам проявляти ініціативу і здійснювати активні дії, спрямовані на спонукання сторін до подання інформації про реальні наслідки порушення, або може керуватися тими матеріалами, які представили сторони. Зокрема, у наведеному вище прикладі повинен суд зажадати підтвердження фактичного усунення позивачем дефектів? На наш погляд, немає. Виходячи з принципів процесуального законодавства покладання на суд такої активної ролі в з'ясуванні наслідків порушення навряд чи доцільно. Тому спростування умовних розрахунків лежить цілком на опонента, який може як представити свій умовний "контррасчет" (наприклад, довести, що середні ставки банківського відсотка вище, ніж ті, на які посилається відповідач) або надати докази, що підтверджують характер наслідків порушення, що мали місце в реальності, які, як уже говорилося, у разі їх пред'явлення матимуть пріоритет. Другий елемент - сам розмір неустойки, визначений сторонами в договорі. На наш погляд, до вирішення питання визначення розміру неустойки існує два підходи: один - цілком обгрунтований з точки зору принципу сумлінності; іншого - в тій же мірі справедливий з точки зору приватного інтересу кредитора. З точки зору справедливості й сумлінності очевидно, що включення в договір явно завищених і каральних за своєю природою неустойок не повинно вітатися законом, оскільки порушує баланс інтересів сторін, може бути продиктовано їх нерівнозначними можливостями та іншими причинами, про які детально йшлося вище. Сама наявність механізму, закладеного в ст. 333 ГК, підштовхує до думки про те, що сторонам бажано вже при самому укладанні договору враховувати ті ж фактори, які лежать в основі зниження неустойки, і уникати включення явно завищених неустойок в договір. З точки ж зору інтересів кредитора є всі підстави наполягати на включенні в договір максимальних за своїм розміром неустойок. Адже, як вже зазначалося вище, говорити про надмірність або пропорційності неустойки на стадії укладання договору можна лише умовно, так як оцінювати розмір неустойки згідно ст. 333 ГК слід вже після порушення і з урахуванням вже настали. Згадаймо, що ст. 333 ГК говорить про пропорційності неустойки наслідкам порушення, що не можливим (імовірним, гіпотетичним), а фактичним, що знаходяться в причинному зв'язку з порушенням. Враховуючи це, кредитору часто вигідніше наполягати на включенні в договір максимальних за своїм розміром штрафних санкцій. Пояснимо. Як вже було показано на ряді прикладів вище, часто збитки та інші негативні наслідки від порушення можуть бути дуже значними через низку специфічних обставин, які, можливо, і не були передбачені сторонами при укладенні договору. Підрахувати точний розмір такого роду втрат не завжди можливо, і відповідно скрутно використовувати механізм стягнення додаткових збитків, що перевищують розмір неустойки. У цих умовах висока і на перший погляд несумірна неустойка може стати в пригоді кредитору. Довівши заподіяння йому приблизно домірних збитків, він може обгрунтувати законність усієї суми неустойки і максимально ефективно захистити свої права. Таким чином, в певному сенсі тут працює принцип: чим більше, тим краще. Ми вже наводили приклад, обгрунтовував, що з урахуванням конкретних обставин і неустойка в розмірі 0,5% на день за прострочення платежу (тобто більше 180% на рік) може бути визнана сумірною і стягнута з боржника. Для наочності наведемо інший приклад. У договорі на продаж картини відомого художника була передбачена неустойка в розмірі 50% від вартості картини в разі розриву контракту з вини продавця - приватного колекціонера. На перший погляд може здатися, що неустойка явно завищена. Але поспішати не слід: в конкретних обставинах стягнення такої неустойки може бути цілком виправданим і пропорційним наслідків порушення. Уявімо собі ситуацію, коли після укладення даного договору покупець (антикварні фірма) уклав контракт на перепродаж картини приватній галереї за суму, в 1,5 рази перевищує ціну покупки, сподіваючись отримати прибуток з утвореної різниці в цінах. Зрив продажу картини, що стався з вини продавця, поставив хрест на цих планах покупця, чим заподіяв йому збитки (1) у вигляді упущеної вигоди в розмірі, що дорівнює половині вартості картини за вирахуванням відповідних витрат, які покупець поніс би, будь обидва договори виконані, а також (2) у вигляді реального збитку в розмірі, що дорівнює жадана з перепродавця штрафним санкціям за договором з кінцевим покупцем (галереєю). У даних обставинах суд, оцінивши, як того вимагає п. 4 ст. 393 ЦК, прийняті кредитором заходи для вилучення упущеної в кінцевому рахунку вигоди і зроблені для цього приготування (в даному випадку - в першу чергу піддавши вивченню укладений антикварної фірмою договір перепродажу картини на предмет наявності ознак притворности або недійсності), може визнати розмір неустойки (50% від суми контракту) цілком співмірним реальних наслідків порушення - зразковому розміром упущеної вигоди і реального збитку кредитора. Таким чином, слід визнати, що, чим вище неустойка, тим більшою мірою вона захищає інтереси кредитора на випадок виникнення непередбачено високих збитків. Кредитор за наявності такої неустойки в договорі рівним рахунком нічого не втрачає. Якщо будь-яких незвично високих збитків порушення договору йому не заподіє, суд швидше за все знизить неустойку до розміру, визнаного розумним, тобто зробить за сторони те, що за великим рахунком слід було б зробити при укладенні договору. Якщо ж виникнуть непередбачені втрати, високий розмір неустойки значно полегшить кредитору захист своїх інтересів, оскільки дозволить покрити втрати, не вдаючись до складної у процесуальному сенсі і часто дорогої процедури по доведенню точного розміру збитків. Закон не знає будь-яких механізмів, що перешкоджають реалізації наведеного вище, можливо, не зовсім бездоганного з погляду ділової етики сценарію. На перший погляд може здатися, що таким стримуючим фактором може бути наявність процесуальних правил про відшкодування судових витрат за рахунок переможеного відповідача (ст. 98 ЦПК РФ, ст. 110 АПК РФ), згідно з якими при частковому задоволенні позову розмір відшкодування позивачу понесених ним судових витрат пропорційно зменшується. Але тут слід врахувати, що несправедливо обмежувати права кредитора, який тільки лише вимагає того, що належить йому за договором, і який, крім того, часто не в змозі передбачити думку суду про пропорційності неустойки. Якщо суд вважає неустойку надмірної з урахуванням всіх обставин справи, то карати за це кредитора навряд чи розумно. Суд втрутився, детально вивчив характер наслідків порушення, відновив справедливість, але це аж ніяк не означає, що кредитор навмисно її попирал і заслуговує за це якогось покарання, хоча б і у формі неповного відшкодування судових витрат. Якщо в будь-яких окремих випадках це і може виглядати справедливим, то це не означає, що даний прийом може бути виправданий завжди. Відповідно закріплювати цю свого роду санкцію в якості загального правила, мабуть, недоцільно. Підтвердження цієї позиції ми знаходимо в практиці ВАС РФ, який в п. 9 Постанови Пленуму ВАС РФ від 20.03.1997 N 6 "Про деякі питання застосування арбітражними судами законодавства РФ про державне мито" вказав, що в подібних випадках позивачеві відшкодовуються судові витрати у повній мірі, як якби суд не справив зниження неустойки за ст. 333 ГК. Крім того, може здатися, що іншим стримуючим фактором виступає боязнь кредитора того, що, включивши в договір явно завищену неустойку, він приверне увагу суду до розміру санкції та накличе зниження судом неустойки. З урахуванням того, як на практиці знижують неустойки, кредитору часто вигідніше включати в договір менш кидається в очі розмір неустойки, тому що в противному випадку після застосування ст. 333 ГК розмір стягуваної неустойки може виявитися значно менше. Так, включаючи в договір пені в розмірі 50% річних, кредитор ризикує "нарватися" на зниження неустойки. У такого роду випадках суди, яким потрібен хоч який-небудь орієнтир, як правило, виробляють зниження до ставки рефінансування ЦБ РФ, що, як уже говорилося, в більшості випадків не має під собою жодних юридичних підстав, але практикується повсюдно. Зниження пенею до ставки рефінансування було б набагато менш імовірним, будь в договорі включена неустойка в розмірі, скажімо, ставки рефінансування плюс 6 пунктів. Проте даний фактор недостатній для того, щоб "переважити" переваги, які дає кредитору явно завищена неустойка в разі заподіяння незвично високих збитків, так як в основі даного чинника лежить перекручена сучасна практика застосування ст. 333 ГК, а не чітке юридична підстава. Варто судам почати в точності застосовувати ст. 333 ГК, знижувати неустойки тільки у виняткових випадках і реально оцінювати наслідки порушення, а не формально і без будь-якого підстави "зрізати" неустойку до ставки рефінансування, розміру основного боргу чи інших штучних орієнтирів, як підстави для цієї "боязні" зникнуть. По суті ж, окрім як (1) волі другого боку договору, яка може не погодитися на закріплення в договорі такого розміру неустойки, і (2) інституту зниження неустойки за ст. 333 ГК, інших дієвих і юридично обгрунтованих механізмів, що обмежують і тим більше перешкоджають чи роблять невигідним включення в договір завищених неустойок "на всякий пожежний випадок" і підштовхують сторони до більш осмисленого і збалансованого підходу до розрахунку розміру штрафних санкцій, не існує. Це не залишає жодних надій на те, що коли-небудь з договірної практики повністю зникнуть контракти з явно завищеними санкціями за порушення, що в ще більшому ступені підкреслює важливість механізму, закладеного в ст. 333 ГК, і необхідність детального опрацювання всіх нюансів його функціонування. Говорячи про визначення розміру неустойки як про фактор, що враховується при застосуванні ст. 333 ГК, слід звернути увагу на взаємозв'язок між видом неустойки, обраним сторонами, і перспективами її зниження. Згадаймо, що традиційно в російській правовій доктрині слідом за відповідним згадкою в п. 1 ст. 330 ГК РФ виділяються штраф і пені як різновиду неустойки "*". Штраф, як відомо, виражається у вигляді фіксованої суми або відсотка від якоїсь суми і завжди носить разовий характер. Пені також стягуються у вигляді фіксованої суми або відсотка від якоїсь суми, але на відміну від штрафу нараховуються за кожен день прострочення аж до моменту належного виконання зобов'язання, очевидним чином стимулюючи боржника якомога швидше виконати договір. --- КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Видавництво "Статут", 2001 (видання 3-е, стереотипне). "*" Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. Загальні положення. С. 483. Практика показує, що застосування ст. 333 ЦК щодо пенею кілька більш передбачувано. Як правило, є якісь орієнтири, з якими можна хоча б попередньо узгоджувати неустойку. Зокрема, таким орієнтиром виступають ставка рефінансування ЦБ РФ, середні ставки банківського відсотка по короткострокових кредитах чи інші котирування, які відображають середню вартість користування грошима. Боржник, який заявляє про необхідність зниження неустойки, маючи якийсь орієнтир, може аргументувати аргумент про нерозмірності неустойки, змушуючи кредитора обгрунтовувати зворотне. Нагадаємо, що на практиці доводити співмірність припадає саме кредитору, який, власне, і має можливість підтвердити характер наслідків порушення, спростувавши тим самим попередній і умовний розрахунок боржника, що посилається, скажімо, на ставку банківського відсотка. Якщо ж кредитору не вдасться спростувати боржника, то суду нічого не залишається робити, як знижувати неустойку до вказаної умовної величини (наприклад, середньої ставки банківського відсотка за кредитами). Тут слід нагадати, що ми не вважаємо саме ставку рефінансування ЦБ РФ повноцінним орієнтиром для зниження. Як вже зазначалося, дана ставка на порядок нижче середніх ставок банківського кредиту "*". Тому використання ставки ЦБ РФ призводить до необгрунтованого заниження розміру відповідальності і не стимулює боржника до належного виконання, що вихолощує саме призначення неустойки як міри стимулюючої та забезпечувальної, тобто надає кредитору небудь додаткові гарантії та переваги. Правильніше було б використовувати у випадках, коли кредитор не зміг підтвердити співмірність неустойки реальних наслідків порушення, усереднений показник банківського відсотка по короткострокових кредитах. У даній ситуації суд змушений буде узгоджувати неустойку нема з реальними наслідками порушення, а з умовно можливими. І саме в цій ситуації наявність такого роду орієнтирів допоможе і суду, і сторонам визначити необхідність і межі зниження . --- "*" Так, на момент написання цієї роботи ставка ЦБ РФ становила 13%, а рублеві кредити в країні видаються під 17 - 25% річних. Відзначимо, що такі орієнтири знаходяться тільки в разі стягнення тих пенею, які встановлені за прострочення виконання або грошового зобов'язання, або негрошового зобов'язання, за якими кредитор вже здійснив оплату (наприклад, за прострочення поставки вже оплаченого товару або виконання оплачених робіт) . В інших випадках використовувати банківські ставки як орієнтири неможливо. У разі ж встановлення фіксованих штрафів такого роду загальновідомих орієнтирів, як правило, немає. Тому вирішення питання про те, до яких меж необхідно знижувати неустойку, якщо кредитор не обгрунтував її співмірність, тут менш очевидно. Зрозуміло, що раз співмірність неустойки реальних наслідків порушення не обгрунтована, то суду доведеться узгоджувати її з якимись умовно допустимими величинами. Відшукати оні в ситуації, коли йдеться про штраф, досить складно, що робить зниження штрафу за ст. 333 ГК непередбачуваним. Уявімо собі таку ситуацію. У договорі передбачено штраф за поставку неякісного товару в розмірі 10% від вартості товару. Умова про якість було порушено, і кредитор пред'явив відповідний позов. У справжньому випадку якщо кредитор не зможе підтвердити, що цей самий розмір неустойки співмірний із його збитками і іншими наслідками даного порушення (наприклад, не подасть докази понесених витрат на усунення дефектів, що не розрахує виниклу різницю в ціні або хоча б приблизно не оцінить рівень своїх грошових, тимчасових і інших втрат від даного порушення), то суд, якщо і вирішить знижувати неустойку, буде керуватися виключно своїм досвідом і почуттям справедливості. Якщо вважати цю обставину недоліком, а так швидше за все воно і є, то недолік цей явно неминучий, так як розробити які-небудь докладні методичні матеріали на всі випадки життя, очевидно, неможливо, і повністю елемент "чистого" суддівського розсуду виключити при застосуванні ст . 333 ГК не можна. Сам характер даної статті передбачає велику ступінь свободи волі суду, який оцінює такі поняття, як явна невідповідність і справедливий розмір компенсації на підставі свого розуміння закону і справедливості. Чим вище рівень судочинства і професійний рівень суддів, тим більше розкривається позитивний потенціал, закладений в даній суддівської свободі, яка дозволяє застосовувати закон більш справедливо і наближено до обставин конкретної справи. Особлива ситуація виникає з неустойкою, вираженої у вигляді пені, але з обмеженим терміном нарахування чи загальним розміром ("наприклад, 0,5% на день, але не більше ніж 10%"), яка іноді зустрічається в договірній практиці. З точки зору правової кваліфікації йдеться про змішану за своєю природою неустойку, яка до досягнення вказаної межі має характер пенею, а після перетворюється на фіксований штраф. Якщо кредитор звертається до суду за її стягненням до того, як зростання пенею припинився, то розглядати дану неустойку необхідно в якості пені із застосуванням відповідних орієнтирів на випадок недоведеність реальних наслідків порушення. Якщо ж, що більш імовірно, кредитор звертається до суду після того, як пені "перетворилися" на фіксований штраф, то розглядати їх потрібно саме як штраф. У даному випадку застосовувати критерії, які зазвичай використовуються при оцінці пропорційності пенею, не можна. Наведемо приклад. У договорі були передбачені пені в розмірі 1% річних за кожен день прострочення, але не більше 10% річних. При стягненні цих 10% натік пенею, які в даній ситуації представляють собою той же фіксований штраф, суд не може брати в розрахунок середні ставки банківського відсотка, порівнюючи 1% на день за договором з 0,05% виходячи із середніх ставок за кредитами (з розрахунку 18% на рік). Істотна різниця полягає в тому, що пені, дійшовши до своєї стелі, зупиняються в рості, а банківські відсотки продовжують текти до погашення боргу. Тому, якщо в даному випадку кредитор не зміг довести, що реальні наслідки порушення хоча б приблизно співмірні з сумою, яку складає 10-відсотковий штраф (пені), то при оцінці умовних наслідків суд повинен узгоджувати 10-відсотковий штраф із загальною сумою, яку складає середній відсоток по кредитах, виходячи з фактично наявного періоду прострочення. Наприклад, у даній справі прострочення склало 6 місяців. Сума боргу - 1000000 рублів. Встановлена в договорі неустойка у вигляді обмежених верхньою межею пенею (10%) у грошовому вираженні склала 100000 рублів. При розрахунку умовних відсотків, які нараховуються в країні за короткостроковими банківськими кредитами, беремо за основу, скажімо, 18-відсоткову ставку, яка за півроку прострочення дає 9%, що становить у грошовому обчисленні 90000 рублів. Таким чином, умовні збитки кредитора нижче суми неустойки всього на 10 000 рублів, що навряд чи може свідчити про явну нерозмірності неустойки і служити підставою для зниження договірної санкції. Виходить, що ставка в 1% на день, якщо розмір неустойки обмежений верхньою межею по терміну нарахування чи за розміром, може бути цілком порівнянна з середніми ставками банківського відсотка. Третій елемент - наявність явної невідповідності. Цей фактор вкрай важливий і в тому чи іншому вигляді відображений у праві більшості країн романо-германської системи права. ГГУ наказує знижувати неустойку, коли вона невідповідно велика (ст. 343 ГГУ). По суті, та ж формулювання виявляється в ст. 163 ШОК і ст. 114 Закону про контракти КНР. ФГК в ст. 1152 говорить про "очевидну надмірності". ГКН (ст. 94) виражається по-іншому: неустойка знижується, якщо очевидно, що справедливість вимагає цього. Російський законодавець згадує наречие "явно", що повною мірою відповідає суті даної ситуації. Важливість даної застереження очевидна. Не будь її, сама природа неустойки як механізму, який спрощує захист прав кредитора, була б повністю вихолощена. Уявімо собі, що ст. 333 ГК передбачала б зниження неустойки в тих випадках, коли вона вища завданих збитків. Зрозуміло, що в даній ситуації піти від точного розрахунку цих збитків немає ніяких можливостей: кредитору в більшості випадків так чи інакше доведеться доводити точний розмір збитків. Наявність в російському законі уточнення про "явності" перевищення звільняє сторони від необхідності вести мову про точні цифри, дозволяючи перевести питання в сферу приблизних і щодо загальних оцінок. За великим рахунком саме цей нюанс і робить неустойку більш ефективним засобом захисту, ніж стягнення збитків. Таким чином, саме ця особливість є ключовою в оцінці неустойки як міри забезпечення виконання зобов'язання. До більш уважному ставленню судів до того, що нерозмірність неустойки повинна носити явний характер, закликає і ВАС РФ в Інформаційному листі N 17 (п. 2), що слід тільки вітати. Підсумуємо все вищесказане з питання визначення підстав зниження. Отже, для того щоб знизити неустойку, суд повинен оцінити всі наслідки порушення договору, порівняти їх з розміром неустойки і виявити явну невідповідність величини неустойки характером наслідків. Можливість зниження законної неустойки З даного питання потрібно зауважити наступне. Стаття 333 ЦК, говорячи про можливість зниження неустойки, не конкретизує, про який з двох видів неустойки йдеться - законною чи договірної, з чого напрошується висновок про те, що зниження підлягає і та, і інша неустойка, якщо тільки її розмір дійсно явно несоразмерен наслідків порушення. У даної точки зору є і противники, які ставлять під сумнів можливість зниження законної неустойки на тій підставі, що, раз величина неустойки закріплена в законі, значить, вона ніяк не може бути завищеною, надмірної або невідповідною. Так, в одному зі своїх визначень Конституційний Суд РФ дав свою оцінку такої позиції, роз'яснивши, що закріплення за судами права знижувати законні неустойки цілком відповідає Конституції РФ "*". --- "*" Визначення Конституційного Суду РФ від 22.01.2004 N 13-О. Дійсно, думка про неможливість зниження законної неустойки грунтується на невірному розумінні підстав зниження. Як вже зазначалося, оцінювати співмірність неустойки слід з урахуванням вже мали місце наслідків. Так, розмір неустойки, який здавався цілком розумним при його включенні в договір, може з урахуванням конкретних обставин і наслідків порушення виявитися або вкрай завищеними, або абсолютно недостатнім. Тому слід виходити з можливості зниження за ст. 333 ЦК як договірної, так і законної неустойки. В іншому випадку, на що залишається сподіватися нещасному боржникові, який умудрився недопоставити товар за договором поставки для державних потреб і якому за дане порушення загрожує неустойка в розмірі 50% від суми недопоставленого товару, та ще штрафного характеру (п. 3 ст. 5 Федерального закону від 13 грудня 1994 р. N 60-ФЗ "Про поставки продукції для федеральних державних потреб")! Відзначимо тільки, що аналогічну позицію займає і ВАС РФ, що знайшло відображення в низці постанов за конкретними справами "*". --- "*" Постанова Президії ВАС РФ від 24.06.1997 N 250/97.
|
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "Рівень судової інстанції, на якому можливе зниження" |
||
|
||