Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоТеорія держави і права → 
« Попередня Наступна »
Скакун О.Ф.. Теорія держави і права, 2001 - перейти до змісту підручника

§ 7. Прогалини в праві і способи їх усунення.


Аналогія закону і аналогія права. Субсидіарне застосування норм права
При проходженні другої стадії застосування норм права, а саме: при встановленні юридичної основи справи - виборі та аналізі юридичних норм, виникають ситуації, коли правозасто-сувач не знаходить норм, які регулюють встановлені факти.
Прогалина у праві - це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

401
Прогалина у законі - це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі. Причини прогалин:
1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання (первісна прогалинність);
2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії (подальша прогалинність);
3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці законів і у використанні прийомів юридичної техніки.
Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.
Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі пра-вотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.
Невірно вважати прогалинами такі випадки:
- кваліфіковану мовчанку законодавця, коли він умисно залишає питання відкритим, утримується від прийняття норми, відносить вирішення справи за межі законодавства;
- свідоме віднесення питань на розсуд правозастосувача, коли законодавець розраховує на конкретизацію його законодавчої волі правозастосовними та іншими правовими актами.
За наявності прогалини в законі законодавець пропонує пра-возастосувачу різну поведінку.
За навності прогалини в галузі кримінального законодавства і законодавства про адміністративні правопорушення виходом для юриста-практика є відмова у порушенні провадження в справі, тобто ухвалення виправдувального рішення. Юрист-практик у такому разі повинен керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: «Немає злочину і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону».
Зловживання аналогією в галузі кримінального законодавства мало місце у фашистській Німеччині, де законом від 28 червня 1935 р. був скасований принцип «немає злочину без закону» і тим самим на законодавчому рівні відкритий шлях для судової
ково передає питання на розсуд того, хто застосує право; 4) видає норму, яка не потрібна; 5) помилково вирішує питання в установленій нормі. У перших трьох випадках «помилка в праві» домислює наявність прогалин.


402
сваволі і розправи з політичними супротивниками. IV з'їзд Міжнародної асоціації кримінального права (Париж, 1937 р.) засудив аналогію в кримінальному праві і виступив проти її застосування. У кримінальному законодавстві України інститут аналогії відсутній. Стаття 58 Конституції України проголошує: «Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення».
За наявності прогалини у галузі цивільного законодавства суди не можуть відмовити у правосудді, посилаючись на відсутність закону. У разі прогалин у цивільно-правових відносинах застосовується аналогія двох видів:
- аналогія закону;
- аналогія права.
Аналогія закону - це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на подібні випадки. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм. Наприклад, відсутність в Україні спеціального законодавства, яке б регулювало правове забезпечення лізингу (комплекс майново-правових відносин, утворених у зв'язку з передачею майна в тимчасове користування), дозволяє заповнити її договором наймання, який є подібним до договору лізингу.
Аналогія права - це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі принципів права, загальних засад і змісту законодавства.
Аналогія права застосовується тоді, коли:
- немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;
- немає норми, яка передбачає подібний випадок.
При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права необхідно додержуватися таких умов:
1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або неповноти правових норм;
2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;
3) наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридичне рівнозначних ознаках; розбіжність - у деталях, у неістотному;

403
4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності такої - в іншій галузі та у законодавстві в цілому;
5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити дії розпоряджень закону, його меті;
6) обов'язково має бути вмотивоване пояснення причин застосування рішення за аналогією до даного випадку.
При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то правозастосувач, виходячи із власною правосвідомості, може мотивувати рішення в справі, посилаючись на конституційні норми.
Для усунення прогалин у законі використовується також суб-сидіарне застосування норм права - додаткове застосування одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю права.
Субсидіарне застосування правових норм до різних відносин, як правило, закріплене в законі. Є випадки субсидіарного застосування, які прямо законом не передбачені.
Теоретичним підґрунтям субсидіарного застосування є системність права, поділ його на взаємозалежні галузі та інститути. Так, сімейне право виділилося в самостійну галузь з цивільного права і перебуває з ним у тісному зв'язку завдяки подібності регульованих суспільних відносин і методу їх правового регулювання. У Кодексі про шлюб і сім'ю, зокрема, закріплюється, що правозастосувач повинен керуватися розпорядженнями норм цивільного права, які встановлюють строки задавнення позову.
Загальні положення і норми цивільного права застосовуються до:
1) відносин, що регулюються трудовим правом, якщо ті чи інші питання не врегульовані трудовим законодавством;
2) регулювання відносин, які виникають у зв'язку з охороною довкілля, якщо вони не врегульовані екологічним законодавством;
3) відносин, що регулюються сімейним законодавством, якщо ті чи інші питання ним не врегульовані.
Слід зважити на те, що в деяких галузях права субсидіарне застосування норм цивільного права скасоване самим законодавцем, а в інших випадках, незважаючи на відсутність прямої заборони в законодавстві, воно недопустимо. Так, до норм власне трудового, сімейного, екологічного права загальні положення

404
цивільного права в порядку субсидіарності не можуть застосовуватися. Субсидіарне застосування можливе лише до норм, включених як додаткові до законодавчих актів про сімейні, трудові та деякі інші відносини.
Звертаємо увагу на те, що регулювання суспільних відносин будь-якою галуззю права здійснюється, як правило, лише власними галузевими засобами. Субсидіарне застосування норм права є винятком із загального правила.
Прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві» як результат невірної оцінки об'єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті. «Помилка в праві» можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1) помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому регулюванню; 2) помилково покладається на конкретизацію права в ході його застосування; 3) помил-
« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
Інформація, релевантна "§ 7. Прогалини в праві і способи їх усунення."
  1. ЗМІСТ
    праві і способи їх усунення. Глава 21 ТЛУМАЧЕННЯ НОРМ ПРАВА § 1. Поняття тлумачення норм права § 2. Способи (методи) тлумачення норм права § 3. Види тлумачення норм права за суб'єктами § 4. Види тлумачення норм права за обсягом їх змісту § 5. Акт тлумачення норм права Глава 22. ПРАВОВА І ПРАВОМІРНА ПОВЕДІНКА. ПРАВОПОРУШЕННЯ § 1. Поняття, ознаки і види правової поведінки § 2. Правомірна поведінка.
  2. Виклик до суду
    прогалин у знаннях; визначенні шляхів усунення недоліків у знаннях студента; виявленні ступеня відповідальності студента, ставлення до роботи та перешкод у ній; виявленні рівня навичок самостійної роботи та засобів їх розвитку; заохоченні зацікавленості студента навчальним матеріалом; наданні допомоги студентам в організації роботи вивчення дисципліни. Поточний контроль знань органічно
  3. ТЕРМІНОЛОГІЧНИЙ СЛОВНИК
    прогалини у знаннях і шляхи їх усунення; виявити рівень опанування навичками самостійної роботи. Оцінювання поточної роботи студента в семестрі проводиться за трьома основними напрямами (об'єктами контролю): систематичність та активність роботи на семінарських заняттях; виконання завдань для самостійного опрацювання; виконання модульних завдань. Оцінювання поточної роботи студента здійснюється в
  4. 91. Міжнародне право в період збройних конфліктів - галузь міжнародного права
    прогалини в правовому регулюванні збройних конфліктів, слугує своєрідною «правовою вуздечкою» у випадках відсутності правових наста нов у конкретних нормах міжнародного права. Слід зазначити, що в цілому міжнародно-правове ре гулювання збройних конфліктів торкається питань по чатку війни, її ведення, методів і засобів, становища во юючого і мирного населення і закінчення війни. Стислий розгляд
  5. § 3. Джерела і функції тактичних прийомів
    прогалин і помилок, апробувати рекомендації криміналістичної теорії. Тактичні прийоми виконують різноманітні функції і можуть бути поділені на загальні, що виходять за рамки ізольованої дії та характерні для низки процесуальних дій, та окремі, які притаманні внутрішньому змістові окремої дії. Дослідження функціонального призначення тактичних прийомів вимагає розгляду специфіки загальних і
  6. 1. ДІЇ СЛІДЧОГО З ОЗНАЙОМЛЕННЯ УЧАСНИКІВ ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА З МАТЕРІАЛАМИ КРИМІНАЛЬНОЇ СПРАВИ
    прогалини досудовогослідства. Ознайомлення з матеріалами справи має і негативне значення, бо дає змогу сторонам у деяких випадках: "підкорегувати" свої показання у суді ("згадати" або "забути"якісь обставини); "нагадати" свідкам деякі обставини; вжити інших заходів до усунення із процесу "невигідних" длясебе доказів. Окрім того, ознайомлення з кримінальною справою позбавляє сторони можливості
  7. Словник-довідник
    праві господарського відання майном. Державне (комунальне) господарське об'єднання - об'єднання підприємств, утворене державними (комунальними) підприємствами за рішенням Кабінету Міністрів України або, у визначених законом випадках, рішенням міністерств (інших органів, до сфери управління яких входять підприємства, що утворюють об'єднання), або рішенням компетентних органів місцевого
  8. § 4. Форми господарського права
    праві звичаї - рідкісне явище. У правовій системі України дія правових звичаїв в основному стосується сфери зовнішньоторговельних угод. Правовою формою є і юридичні прецеденти - принципи, які покладаються в основу рішення судових або інших державних органів з конкретної юридичної справи. В майбутньому вони стають загальнообов'язковими правилами при вирішенні аналогічних справ. Таким чином функція
  9. § 1. Підприємництво як вид господарської діяльності
    праві приватної власності, свободі вибору та прагненні до забезпечення власного інтересу. Історичний досвід показує, що основою сили цих підприємств є поєднання приватного власника і керівника підприємства в одній особі. І цей принцип, за свідченням знавців, є дуже важливим для українських умов, де економічна і політична свободи нерідко перероджуються в уседозволеність. Особиста відповідальність
  10. § 4. Судові процедури, що застосовуються до неплатоспроможного боржника
    праві звернутися до суду із клопотанням про припинення повноважень керівника та органів управління боржника. У разі задоволення зазначеного клопотання судом виноситься відповідна ухвала. В цьому випадку виконання обов'язків керівника тимчасово покладається на розпорядника майна до призначення в установленому законодавством та установчими документами порядку нового керівника боржника. З дня
© 2014-2021  ibib.ltd.ua