Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Корпоративне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
Кассо Л.А.. Поняття про заставу в сучасному праві, 2000 - перейти до змісту підручника

Глава III. Характер сучасного заставного права в Німеччині

Іпотека в кредитних спілках та акціонерних банках. - Заклад в товарних складах. - Заставні анормальну. - Обертаємість іпотеки і правомочності власників заставних листів. - Юридична конструкція Grundschuld. - Аналіз правомочностей заставодержателя. - Абсолютні і відносні права.

Все викладене в попередньому розділі мало на меті показати, що в німецьких територіях, незважаючи на рецепцію римської іпотеки, зустрічаються явища, що нагадують середньовічне заставне право, при якому задоволення з вартості заставленого об'єкта вичерпувало право стягнення кредитора. Ми бачили, що ця особливість пояснюється властивостями кріпосної реєстрації, що розповсюджує свою дію лише на заставне право, так що останнє в силу принципу достовірності вважається дійсним, поки воно значиться в книзі, тоді як саме забезпечене вимога залишається поза книжкової формалізації. Особисте правовідносини може бути з самого початку недійсним або позбутися згодом здійсненності; життєздатність внесеного заставного права від цього не страждає, внаслідок чого виходить тоді для кредитора одне речове право без супроводу особистого позову * (391). Але було б помилково думати, що установляет таким чином непрямим шляхом обмежена відповідальність заставодавця зустрічається в сучасному світі лише як випадкового результату чисто формальних умов. Середньовічний погляд на заставу як на угоду, зосереджував право кредитора на певному об'єкті, живий ще й у нинішній Німеччині. Ми бачили, що Grundschuld слід вважати досі не зовсім вдалої спробою дати цьому давньому побутовому думку * (392) догматичний вигляд. Але, крім того, цю обмежену відповідальність легко простежити в життя поза параграфів укладень і кодексів, що служить, між іншим, зайвий раз підтвердженням давно вже зазначеної особливості нашого часу: кодифікації відтворюють у цілому ряді правових областей римське вчення, намагаючись дотримуватися у своїх визначеннях висловів римських юристів або принаймні романістів, тоді як поруч з цими текстами діють окремі та спеціальні узаконення, статути і статути різноманітних установ, які покликані задовольняти найістотнішим потребам життя; і там здебільшого переважають відступу від романістики.

Подібну подвійність представляє і заставне право, яке в даний час розглядається в загальнімецьких збірниках як підрядне право, тим часом як у більшості випадків застосування його в життя воно підлягає дії особливих норм, завдяки яким виходить дещо інший характер .

Якщо взяти сукупність заставних операцій, що укладаються в сучасній Німеччині, то перше місце - у всякому разі, за розміром грошових оборотів - займатимуть угоди з кредитними установами, земельними банками, позичковими касами, товарними складами. Всі ці кредитори керуються у своїх операціях не тільки загальними постановами, але головним чином своїми статутами, мають на увазі певну мету, для досягнення якої особиста відповідальність є, очевидно, зайвої, незважаючи на те, що вона, з римської точки зору і відповідно до визначення більшості кодексів, вважається необхідним підставою для додаткового забезпечення у вигляді застави. Позикові ж операції, що здійснюються цими банками або установами, засновані тільки на вартості закладаються об'єктів, питання про вчінанія особистого позову проти Закладники не має, таким чином, серйозного значення * (393).

Якщо ми візьмемо найстаріший заклад поземельного кредиту в Німеччині, земський банк Сілезії, заснований в 1769 р., то ми отримаємо таку картину. Група землевласників утворила іпотечний союз з правом видавати заставні листи під забезпечення недіжімості членів цього суспільства * (394); за суму, забезпечену на окремому заставні листи, відповідає відповідний ділянку, а у разі недоїмки після продажу оного - всі ділянки співчленів кредитної спілки * (395 ). Сілезький банк був покликаний до полегшення тяжкого положення землевласників цієї провінції, що сильно постраждала від семирічної війни. Думка виявилася вдалою; її запозичили незабаром і інші провінції прусської монархії * (396) рудненія ж виникли головним чином в області теорії: прусські юристи не знали, як конструювати відносини, що виникають між позичальниками і капіталістами. Звиклі стояти на римській точці зору, вони допускали заставне право тільки при готівки вимоги * (397). Тут же в наявності повна захист для держателя закладного листа в тому вигляді, в якому вона звичайно випливає із заставного права, а між тим немає особистої відповідальності землевласника в разі незадоволення позикодавця з вирученої продажем суми. Земство є посередником між позичальником і держателем закладного листа, здійснюючи від імені останнього спочатку речове право проти закладеного ділянки, а згодом субсидиарное право проти ділянок інших членів земства; але ніде в статуті силезького банку не сказано, що кожен окремий позичальник відповідає за позику і всім іншим своїм майном або що його відповідальність продовжується після того, як він перестає бути власником заставленого ділянки. F is з h е r * (398) не може погодитися з таким пропуском, немислимим в його очах, внаслідок протилежної точки зору прусського права на звичайну іпотеку, і він внаслідок цього довільно розширює право стягнення за заставними листами земства, піддаючи його дії і інше майно заставодавця. Однак важко допустити припущення про таку відповідальність вже тому, що незважаючи на найдокладнішу нормировку відносин позичальників до позикодавцями в статуті силезького земства (Landschaft) нічого не сказано про особисті боргових відносинах по позиці між позичальником, з одного боку, і банком - або навіть держателем закладного листа - з іншого боку.

Одного разу тільки згадується про стягнення з решти майна Закладники, але й то за особливих умовах, коли до продажу засновується адміністрація над закладеним ділянкою: витрати по господарству покриваються тоді з майна несправного боржника * (399). Але ця відповідальність випливає з поняття про negotiorum gestio, а аж ніяк не з позикового зобов'язання, яке розраховане виключно на вартість речового беспеченія. І зважаючи на те, що на другому плані поставлена ??як додаткова гарантія вартість всіх інших закладених ділянок, то зрозуміло, що статути визнали можливим залишити осторонь питання про особисте кредиті позичальників. На це вказував вже незабаром після установи банку S uarez * (400), пояснюючи противникам нової установи, що подвійне заставне право на маєток боржника і на нерухомості співчленів було цілком достатньо і що капіталісти, що віддають свої гроші Landschaft, не потребували зв'язку особистого характеру. Економічний момент витісняє таким чином юридично-догматичне міркування.

Rabe * (401) проте намагався відшукати тут вимога, яка б служило підставою правоотношению; і для цього він визнав існування вимоги між позикодавцем і банком; останній повинен сплатити власникові закладного листа відомий відсоток і капітал , і в забезпечення цієї вимоги позикодавець має заставне право проти власника певної ділянки. Але якщо мати на увазі, що це уявне вимога проти земського банку зводиться до здійснення тих правомочностей, що випливають з закладного листа, тобто до стягнення проти закладеного з цього листу ділянки та субсидиарному стягненню з інших ділянок, то легко буде відмовитися від конструкції цієї вимоги, навряд чи потрібного для з'ясування істинного характеру даного правовідносини.

Таким чином, сілезьке іпотечне суспільство являє приклад заставного права без особистого зобов'язання; подібне явище можна відзначити в статутах інших прусських земських банків * (402), заснованих у кінці минулого і на початку нинішнього сторіччя; доцільність їх операцій побудована виключно на правильності оцінок закладаються ділянок. Не нецікаво вказати, що під час загальної економічної кризи, що послідував після розгрому Пруссії в 1806 р., уряд дозволив земським банкам звертати свою стягнення і проти решти майна несправних боржників, головним чином рухомого майна * (403). Це найкраще доводить, що за статутами цих іпотечних спілок необмежена відповідальність не передбачалася. Такі заходи, як щойно наведені, могли, звичайно, мати лише тимчасове значення і по відновленні нормальних умов деякі статути нововознікшіх земських кредитних товариств визнали за потрібне навіть прямо виключати особисту відповідальність, ясно вказуючи цим, що єдиною підставою відкривається кредиту повинна служити цінність експонованих в заставу недвижимостей.

Протягом другої половини нинішнього століття стали виникати інші кредитні спілки, що відрізняються від старих Landschaften своєї внутрішньої організацією; в більшості з них вже відсутня кругова порука залогодателей, і заставні листи вже не обтяжують певних ділянок, а є тільки обіцянкою з боку кредитної установи сплатити відому суму власникові документа. Про це ослабленні правомочностей кредитора в сучасних іпотечних банках буде мова нижче. Тут має бути тільки вказано на відмінну рису всіх цих заставних установ старого і нового зразка, а саме, на те, що особиста відповідальність залогодателей не входить в міркування укладачів статутів. У громадських іпотечних союзах, як і в акціонерних банках, вся увага звернена на вартість прийнятого в заставі ділянки; і в новітніх статутах, що видають байдуже позички під забезпечення Hypothek або Grundschuld, ми ніде не зустрічаємо вказівок на додаткову відповідальність іншим майном. Законодавець нерідко в інтересах позикодавців видає відомі правила з тим, щоб обмежувати банки при виробництві оцінок. Початкові Normativbedingungen в Пруссії були до такої міри суворі, що в кожному окремому випадку банкам доводилось вимовляти собі облегчітельной становища. Новітні Normativbedingungen 1893 р., що мали на меті посилити нагляд держави в питаннях іпотечного кредиту, підкреслили знову обов'язковість відомого максимуму при оцінках. Правильне співвідношення між розміром позики і вартістю маєтку є в очах уряду conditio sine qua поп для вдалого ходу справи в іпотечних банках. Незважаючи на те, що не видається позичальникові повна оцінна сума зважаючи на можливість коливань цін, статути кредитних установ передбачають всетаки обставини, при яких продаж може не покривати боргу, і тому містять постанови про утворення запасних фондів для поповнення недоїмок. Протягом століть виникали навіть особливі страхові товариства, які за певну премію брали на себе обов'язок покривати збиток іпотечних банків, викликаний невдалі продажі закладеної нерухомості. Приймаються таким чином додаткові охоронні заходи, але в їх число не входить особиста відповідальність заставодавця; статути, мабуть, навіть уникають згадувати про неї, так як вона могла б бути непрямим приводом до ослаблення правильності оцінок, якби особистий кредит призивався до ролі допоміжного фактора.

Очевидно, що у величезній кількості заставних угод сучасного обороту відсутнє поняття про особисте вимозі як про зобов'язальне відношенні між контрагентами, з якого б випливала відповідальність боржника усім своїм майном. Явище це тут не випливає з тих формальних моментів, про які була мова в попередньому розділі; усунення акцессорности засноване на самому характері угод, що укладаються іпотечними банками в ролі позикодавців. Вироблені ними позикові операції утворюють по суті одну главу в історії наступального руху капіталів, так як іпотечні приміщення є насправді вторгненням грошей в поземельні сфери. Кредитна угода викликана насамперед нуждою землевласника, але вона разом з тим дає можливість капіталісту прийняти, хоча і непрямий, участь в отриманні плодів землі. Приваблюваний гарантією реального кредиту цей капіталіст має на увазі виключно цю землю; вона для нього цікава, тоді як постійно мінлива особистість її власника не представляє для нього істотного значення. Цей вид обтяження не може, звичайно, претендувати на виняткове панування в житті; встановлення боргу на нерухомості може мати і чисто забезпечувальне значення як додаткова гарантія до зобов'язання з підряду, купівлі-продажу, найму і т. д. Вартість нерухомості в таких випадках не завжди покриває весь інтерес кредитора, і немає підстави позбавити його особистого позову, тим більше що при укладанні угоди мається на увазі дія з боку певного боржника * (404). Сказане досі відносилося до застави нерухомості.

 Але і в області заклада рухомості можна відзначити таку ж подвійність видів. І там зустрічаються угоди, де віддається заставодержателю предмет вважається повним еквівалентом за зайняті гроші і де ця передача вичерпує коло дій, до яких кредитор може примусити боржника. Ми вже вище зустрілися з позичковими касами, заснованими для осіб, які не мають особистого кредиту, і ми бачили, що там заставодержателя здебільшого позбавлений особистого позову проти позичальника. У зв'язку з цим явищем можна згадати про закладі предметів, що знаходяться на товарних складах. Як відомо, при укладенні цього особливого виду поклажі видається звичайно господареві товару крім складеного ще заставне свідоцтво, або варант, під яке можуть бути видані позички. Контрагент отримує тоді від господаря товару цей документ, з яким пов'язано для нього право на задоволення з вартості названого товару; до терміну платежу це заставне правомочність кредитора може бути передано з написів. Австрійський закон * (405), як французький і російський, дає держателю закладного свідоцтва у разі недостатності товару право регресу проти попередніх індосантів, причому цей зворотний хід нормований по аналогії з вексельним регресом. На перший погляд може вийти враження, що ми маємо тут справу зі звичайним особистим зобов'язанням, забезпеченим правом на річ, з тією лише різницею, що власник товару може до продажу оного усунути від себе стягнення з решти майна * (406). Поняття про акцессорности було б таким чином врятовано. Однак подібна конструкція навряд чи відповідає дійсності: регрес може взагалі виникати тільки після встановлення факту непокриття заставної суми; тільки тоді зароджується це приватне право як допоміжний засіб. Це вже значно підриває уявну акцессорность права, що випливає з варанта, і ставить швидше приватне право в залежність від речового, ніж навпаки. Крім того, потрібно мати на увазі, що особистий і речовий позов не мають тут однакового змісту: перший зводиться до сплати виданої позики; розмір ж другого, як розмір оборотного позову при переході від одного індосанта до іншого, постійно зростає * (407). Нарешті відсутність підпорядкованості заставного права особовому зобов'язанням при поклажі в Lagerhaus ілюструється найкраще тими випадками, коли немає регресу: австрійський закон дає право зворотної позову тільки проти попередників держателя закладного свідоцтва, так що перший держатель документа регресу мати не може * (408). Якщо ж він згодом викупить варант після відчуження складеного свідоцтва, то він отримає заставне право на товар без будь-якої можливості пред'являти потім особистий позов проти кого б то не було. Цим переконливо доводиться, що якщо право з варанта має бути віднесено до області заставних правочинів, воно проте є правом на стягнення, спрямоване проти певних предметів крім якої залежності від особистої зв'язку закладодателя і заставодержателя. Додаткова гарантія, створена у вигляді додаткового стягнення, введена законодавцем швидше внаслідок бажання йти по стопах векселя у вченні про регрес, ніж для задоволення потреб практики. У житті цей регрес заставодержателя залишається майже завжди lettre morte, бо розмір позики, що видається під товар, легко може бути виручено з продажу, та й заклад товару є насправді швидше відчуженням з можливістю викупу в разі подорожчання товару, ніж кредитною угодою в справжньому сенсі . Особиста відповідальність закладодателя в деяких країнах прямо відкидається законодавством * (409), і в новітній німецькій літературі лунають вже голоси за її виключення з майбутнього закону про товарні складах * (410).

 Виявляється, таким чином, що економічні умови створили в області рухомого майна, як і нерухомого, види заставного права, де зобов'язальний момент зливається з речовим в один позов, який містить в собі домагання на отримання відомої суми, але з тією особливістю, що в примусовому порядку видача цієї суми може бути проведена з вартості закладеної речі. Вище було зазначено, чому позика під забезпечення нерухомості в переважній більшості випадків полягає зважаючи прибутковості та ринкової ціни поземельного ділянки; кредитор розраховує у разі несплати відсотків і капіталу отримати повне задоволення з закладеного ділянки і не звертає уваги на інше майно боржника.

 Сучасний поземельний кредит коштує, очевидно, на середньовічній точці зору, в силу якої заставу вважався достатнім еквівалентом за що виник борг. Але можна собі уявити в майбутньому повернення і до найдавнішого періоду середніх віків, коли нерухомість не піддавалася продажу за борги. Економісти * (411) вже починають говорити про необхідність зробити поземельні (принаймні плодопріносящей) ділянки невідчужуваними. Цим відкривається для нас перспектива застави, при якому боржник, отримавши безповоротну позику, зобов'язується взамін платити щорічну ренту, за яку він відповідає плодами та іншими належними йому рухомими речами, але аж ніяк не ділянкою, службовцям основою його сільськогосподарської діяльності. Виходить, таким чином, картина зовсім протилежна теперішнього становища: нині при іпотечному кредиті заставодержатель задовольняється принципово тільки з вартості землі, тоді ж він матиме право звертати свою стягнення проти всього, крім нерухомості боржника. Принцип невідчужуваності, втім, починає вже виходити з сфер економічних мрій в Німеччині: т. н. Rentengtiter, засновані недавно в деяких провінціях Пруссії, можуть бути невідчужуваними лише з дозволу урядового комісара. Далі потрібно відзначити, що в кінці 1890 р. в Рейхстаг був внесений проект т. н. Heimstattengesetz, що має на меті зберігати за сільськими господарями відоме мінімальна кількість землі, яке б не підлягала ні продажу, ні залогу. Проект досі залишився ще не зворушеним, але його здійснення в більш-менш віддаленому майбутньому не представляє нічого неймовірного. Нарешті цікаво згадати, що і серед юристів ніби починає проглядатися співчуття цьому напрямку: сам Dernburg, ім'я якого так тісно пов'язане з літературою римського і сучасного заставного права, переживає, очевидно, період розчарувань і готовий засумніватися в бажаності примусового відчуження, що випливає з речового обтяження .

 Коливання поглядів в цій правовій області, як і в інших, викликане економічними або чисто державними міркуваннями, які й покликані впливати на правознавство. Коли юриспруденція сама береться за вирішення економічних і соціальних завдань, то вона перестає бути Юриспруденція і виходить зі своєї ролі, яка зводиться до догматичного побудови нових, життям висунутих начал. Ця форма служіння інтересам суспільства, як би вона не здавалася іноді скромною, належала, принаймні, до цих пір, нашій науці. На юриспруденції, звичайно, завжди відбивалися течії, що панували в обороті. Але так як ці течії швидко змінюються, в деяких випадках майже непомітно, то зрозуміло, що праву нерідко не вдається негайно ж слідувати за ними; виходять тоді законодавчих актів, які йдуть врозріз з панівним в цей час вченням юристів, а іноді навіть з іншими відділами матеріального права.

 Саме таке розмаїття і є головною перешкодою для правильного визначення внутрішнього характеру якогось правового інституту в дану епоху.

 По відношенню до заставним правом сучасних німецьких територій можна зустріти в літературі два протилежні погляди. Одні стверджують, що XIX сторіччя означає повернення до древнегерманского поглядам на заставу, і для цього вони посилаються між іншим на обов'язковість кріпосної реєстрації та на поступове погашення банкових іпотечних боргів, близько відповідне до рентної системі. Романісти, навпаки, визнаючи цілий ряд ухилень від римського права, все-таки намагаються довести, що основний характер речового забезпечення залишився незмінним і що, незважаючи на деякі послаблення зв'язку між головним і акцесорних правовідносинами, заставу і раніше встановлюється як речове право, що переслідує певну мета, для досягнення якої також існує особистий позов.

 Суперечка ця не може бути остаточно вирішене вже тому, що правова життя не завмирає; нові явища викликають порався то в одну, то в іншу сторону. Не можна заперечувати, наприклад, що у вченні про закладі рухомості після захоплення обов'язковістю ручного заклада німецького права настає тепер свідомість необхідності допускати в деяких випадках іпотеку рухомості. Якщо, з одного боку, для кредитора є важливим отримати з самого початку володіння річчю і якщо, з іншого боку, річний заклад забезпечує інтерес публіки, не ризикує купувати обтяжену боргами рухомість, то все-таки можна собі уявити обставини, за яких для боржника підставою реального кредиту є предмети, володіння якими він без шкоди позбутися не може; між тим кредитор розташований довіряти йому настільки, щоб залишати ці речі в його руках, але все-таки бажає отримати на них переважне право задоволення у разі конкурсу. За панівному в Німеччині нині принципом така застава була би немислимий, бо необхідна передача рухомості заставодержателя. І ось в обхід цих постанов на практиці укладаються угоди, за якими з зовнішнього боку річ передається у власність іншій особі за гроші, з тим щоб продавець зберігав право користуватися нею, а також право зворотного викупу до закінчення певного терміну. Насправді ж ці договори не містять купівлі-продажу і не спрямовані до відчуження майна, а приховують тільки встановлення іпотеки на рухомість. Подібні заставні угоди цікаві також в тому сенсі, що вони усувають особисту відповідальність: у разі конкурсу боржника, т. e. продавця, кредитор, т. e. покупщик, отримує свою річ з маси як сепаратист, не маючи проти продавця особистого позову. Потрібно втім зауважити, що іпотека на рухомість не завжди проявляється як negotium in fraudem legis; в деяких кодексах, в німецькому уложенії, наприклад, ми бачимо, що іпотека на нерухомість простягається на інвентар і плоди, поки ці рухомі речі не вийшли з володіння заставодавця. Доктрина намагається провести тут звичайно поняття про заставу нерухомості, обіймати між іншим продовження або приналежності оной. Але цим шляхом, проте, не усувається в області теорії відступ від загального принципу, що не допускає іпотеки на рухомість, так як зібраний урожай, худобу, сільськогосподарські знаряддя, що знаходяться на ділянці, обтяжені речовим правом незважаючи на те, що вони не увійшли в володіння заставодержателя . Відступ ще яскравіше виявляється в прусському законі про заставу залізних дорог6; останні утворюють т. зв. Bahneinheiten, в які входить рухоме і нерухоме майно даного суспільства; заставу цієї сукупності не перешкоджає зверненню рухомого складу, так що вагони, що належать заставодавцю, можуть циркулювати по всіх дорогах Європи і залишатися таки підвладними заставним правом кредитора. Тут ще менш ніж у попередніх випадках, дотримується принцип обов'язковості ручного заклада рухомості.

 Право іноді не встигає на захист нововознікшіх економічних явищ. Відносини, не які можуть бути підведеними під існуючі рубрики, потребують тоді в екстрених заходах з боку законодавця; а потім вже настає роль юридичної догматики, покликаної до визначення теоретичного характеру створеного таким шляхом інституту. Подібний пробіл, викликаний відсутністю відповідних постанов в арсеналі діючих систем, можна відзначити стосовно заставними листами, що випускається іпотечними банками протягом другої половини сторіччя. Критичне становище, в якому опинилися власники цих паперів, які доти вважалися забезпеченими речовим забезпеченням, належить, поза сумнівом, до числа найбільш курйозних епізодів в історії сучасного заставного права. Вище було вказано на те, що в початкових іпотечних союзах закладений лист відповідав певному ділянці, на який встановлювалося обтяження в розмірі цієї суми; таким чином, в цих угодах не порушувалось поняття про заставне право, незважаючи на те, що між землевласником і позикодавцем фігурував банк як посередник. Згодом же утворилися інші кредитні установи не у вигляді спілок землевласників, пов'язаних круговою порукою, а у формі з'єднання капіталістів, засновували акціонерні товариства, які розширюють коло своїх іпотечних операцій допомогою випуску заставних листів, що містять тут тільки просту вимогу проти банку. Заставодавець відповідає, таким чином, перед банком за заставною угоді закладеним ділянкою; за сплату ж відсотків і капіталу за заставними листами банк відповідає перед своїми позикодавцями, як звичайний боржник, всім своїм імушества і головним чином тими заставними правами, які він набуває проти залогодателей. У деяких статутах таких банків навіть згадувалося, що утримувачі листів мають "переважне право" на задоволення з цієї частини активу банку, і така обмовка здавалася достатньою * (412), поки не настав загальна фінансова криза в Німеччині, що торкнувся також іпотечних паперів, в середині сімдесятих років * (413). Виявилося тоді, що гарантія заставних листів, якій надавався речовий характер, легко могла перетворитися на фікцію при відкритті конкурсу над земельними банками. Останні в більшості випадків укладають не тільки іпотечні угоди, але виробляють, крім того, всякі інші банкові операції, так що в разі припинення платежів можуть надходити вимоги не тільки від утримувачів заставних листів, а й від інших кредиторів. Зважаючи на це міг, звичайно, виникнути питання про порядок задоволення цих кредиторів і про категорії майна, що підлягають розподілу. Безсумнівно було, що майно банку, за винятком заставних прав, повинно було бути розділено порівну, так як власники заставних листів по відношенню до нього не могли претендувати на якесь перевагу. Але головна частина активу банку складається в іпотечних правах, встановлених на ділянки залогодателей, і зрозуміло, що для решти кредиторів було вкрай цікаво направити своє стягнення саме проти цього майна. Насправді ж після неспроможності могло виявитися, що заставні права почасти вже не перебували в руках банку, так як його представники були в змозі ними розпоряджатися, не порушуючи чинних законів.

 Вище було неодноразово зазначено на прагнення сучасного німецького права, спрямованого до полегшення способів передачі іпотечних прав, так як в цьому вбачалося conditio sine qua поп для нормального поземельного кредиту. Іронія ж долі перетворила цю уявну вигоду в пряму небезпеку для осіб, які віддавали свої гроші з упевненістю, що вони натомість отримують речове забезпечення; виявилося, навпаки, що заставні права на обтяжені ділянки підлягають відчуженню банків шляхом передачі заставних розписок, так як у матеріальному праві не було опори для перешкоджання таким відчуженням. Щоб усунути можливість таких розпоряджень з боку заставодержателів і щоб дати, крім того, власникам заставних листів виключне право на задоволення з вартості іпотек, потрібно було б визнати за цими власниками правомочності, пов'язані звичайно з поняттям про речовому праві. Але таке припущення було недоречним, оскільки в більшості німецьких територій іпотека на рухомості була викоренена ще до конкурсного статуту 1877 р., який виставив по відношенню до цієї категорії майна необхідність ручного заклада, з тим, щоб при закладі вимоги крім вручення боргового документа відбулося ще сповіщення боржника. Зрозуміло, що зважаючи відповідних приписів у статутах цих банків не можна було визнати за утримувачами заставних листів положення звичайних заставодержателів: вони не мали ні речового права на закладені нерухомості, ні закладного права на заставні забезпечення, що належать банкам. І, таким чином, під враженням сильного падіння іпотечних паперів на біржах, раптом з'ясувався той жахливий факт, що мільйонні капітали (велика частина позик, виданих під забезпечення недвижимостей) захищені були тільки простим зобов'язальним вимогою проти юридичної особи. Результатом тривоги у цивілістичній і економічній літературі з'явилася думка про проект імперського закону, яка втім до цих пір ще не здійснилася, так як було віддано перевагу нормировке з ініціативи партикулярних законодавств.

 У деяких територіях внесені тільки додаткові норми до статутів банків; в інших же були видані з цього приводу спеціальні закони. Одні та інші виставляють принцип, що держателям заставних листів відводиться "Faustpfandrecht" на заставні права, що належать банку. Для цього засновується уповноважених від власників заставних листів, який разом з державним комісаром здійснює це ручне закладний право на іпотеки банку. Конструкція ця, звичайно, не без натяжек3 вже тому, що коло операцій банку постійно вимагає маніпуляцій, так що виникають дві протилежні небезпеки: ілюзорність контролю або загальмованості банкової справи. Але, у всякому разі, цим шляхом створюється теоретичну підставу для окремого задоволення утримувачів заставних листів у разі краху. Потрібно зауважити, що прусські Normativbedingungen 27 червня 1893 вдаються до конструкції ручного заклада, а обмежуються тим, що значно звужують коло операцій, дозволених іпотечним банкам, і встановлюють серйозний нагляд за їх діями, так що мета однаково досягається.

 Цікаво постанову Aвстрійского закону 1874 р., який скористався особливістю об'єктивного права ціслейтанской монархії: там для передачі іпотеки на нерухомість необхідно потрібна відповідна запис у кріпосному реєстрі. На цій підставі закон 1874 наказує, що сума заставних листів, що випускаються банком, вноситься до книги на відповідні вартості іпотек, встановлених на закладені нерухомості, і всякий цессионарий або набувач іпотеки цим шляхом отримує цінність, вже обтяжену гарантією на користь позикодавців банку. Розпорядження з боку заставодержателя не можуть таким чином шкодити держателям заставних листів, так як останнім у всякому разі дається те, що французьке право називає droit de suite, і, крім того, перевага у разі співучасті інших кредиторів. Теоретичний характер дарованих таким шляхом правомочностей держателям заставних листів викликає суперечку в літературі: одні вважають, що тут мається закладний право на заставу - Afterpfandrecht; інші ж вбачають у цьому явищі лише абсолютне, привілейоване право. Існування цієї суперечки, може бути найкраще, доводить близькість двох понять: заставного та абсолютного права. Пора, може бути, тепер зупинитися на цьому питанні і постаратися з'ясувати характер реальних забезпеченні в сучасному німецькому праві.

 Ми бачили, що до рецепції римських почав передача закладеної речі кредитору вичерпувала його правомочності і що цю особливість можна простежити і при заставі без передачі володіння; кредитору тут належала більш активна роль в тому сенсі, що він отримував задоволення лише шляхом позову, але його правомочність і тут обмежувалося вартістю закладеної речі.

 Далі було зазначено, що, незважаючи на рецепцію римської акцессорности в силу самої реєстрації іпотеки на нерухомості, можливі в сучасному праві випадки, де заставодавець не підлягає особистому стягненню, і ми бачили, крім того, що в житті відсутність відповідальності іншим майном є мало не відмінною рисою нинішнього поземельного кредиту, як і середньовічного.

 Належить тепер розглянути властивість сучасного заставного права в Німеччині і визначити, до якої міри обмеження відповідальності по заставі вплинуло на юридичний характер речового забезпечення.

 На перший погляд може здаватися, що співіснування двох видів боргового поземельного обтяження повинен ускладнювати правильне розуміння внутрішньої властивості розглянутого права. Але виявляється, що, навпаки, виділення особливостей нинішньої іпотеки в окремий інститут, невідомий романістам, швидше проливає світло на дане питання. Цим, звичайно, не сказано, що поняття про Grundschuld нині безперечно; адже ми ж бачили, за яких коливаннях виник цей інститут в прусському праві, і читання відповідних статей імперського уложення виявляє сліди цих коливань; а, з іншого боку, сумнівний успіх Grundschuld на практиці не дає опори для справжньої перевірки законодавчої нормировки.

 Труднощі, що випливають з такого стану речей, спонукали навіть деяких юристів вимагати скасування Grundschuld. Раз вона не може бути правильно побудована теорією, вона не потрібна, каже Rudolph. Інші ж письменники, що відносяться більш благодушно до цієї знахідки прусського права, виходять, однак, з рамок юридичного світу для того, щоб знайти відповідне визначення. Самостійність сучасної іпотеки, що втілилася не без утрировки в Grundschuld, не може бути в їх очах підведеною під римські рубрики, і це наводить їх на думку звернутися до економічних моментів для з'ясування самого характеру права. Так наприклад, S t і 1 er, спираючись на поняття, виставлене вперше У remer 'ом, який назвав сучасну іпотеку правом на цінність, розвиває далі цю думку і намагається знайти в ній достатні елементи для визначення Grundschuld крім зобов'язального моменту, як ніби відсутнього. Але, характеризуючи встановлення Grundschuld як придбання частини вартості відомої речі, він тільки вказує на знаходження в руках уповноваженої особи певної цінності, не пояснюючи при цьому, чим відрізняється юридично подібне право від інших jura in re aliena, що представляють також відоме благо. Із цього права на вартість чужої речі він далі виводить jus distrahendi, але при цьому не з'ясовується, яким чином абстрактне ставлення до вартості відомого предмета може в певний момент перетворитися на конкретний вплив. Також штучно пояснення, яке він дає відсоткам, лежачим на власника закладеної землі; на його думку, вони є винагородою за користування з боку останнього чужий вартістю; тут знову-таки економічне пояснення затуляє юридична правовідношення, в силу якого боржник зобов'язується до вчинення головного дії, повернення капіталу, і цілого ряду побічних дій, тобто щорічних внесків відсотків.

 Ще менш задовільною є спроба Rich. G про 1 ds з hmidt 'а, який намагається підвести правомочності, що випливають з Grundschuld, під поняття про спільну власність. Вихідна точка тут також не юридична: кредитор, беручи участь в доходах закладеної речі, отримує право розпорядження, необхідне для захисту своїх інтересів. Але якщо називати такі правомочності condominium, то доведеться спочатку переробити поняття про dominium, що навряд чи сприятиме з'ясуванню характеру речового забезпечення.

 Краще буде звернутися до тих письменників, які намагаються визначити Grundschuld, не покидаючи при цьому юридичної грунту і порівнюючи новий інститут з іпотекою, від якої Grundschuld в сутності відбувається. Ними з самого початку відмічено, що формально різниця між Нуpothek і Grundschuld зводиться до відсутності згадки про боргову підставі при записі Grundschuld в кріпосну книгу. Тут, як і там, забезпечується відомий грошовий інтерес допомогою обтяження нерухомості, але на противагу іпотеці замовчується мета, переслідувана тим обов'язком, яку бере на себе господар ділянки, або, іншими словами, замовчується то особисте ставлення, для якого сплата даної суми з'явиться задовольняє моментом . Але ця кваліфікована мета проте існує, хоча і поза книги, з огляду на те, що обтяження у формі Grundschuld, як і у формі Hypothek, служить їй допоміжним органом, даючи уповноваженій особі право на відому грошову видачу. Ні в прусському законі, ні в імперському уложенії не сказано, що поруч з встановленою Grundschuld не можна заснувати паралельно для досягнення тієї ж мети і інший засіб у вигляді особистого вимоги. Було, однак, вже вказано на те, що зосередження стягнення на одному предметі із звільненням решти майна було б в сучасному праві єдиною raison d'etre для Grundschuld як окремого типу речового забезпечення. Так, крім того, навряд чи зручно на практиці співіснування особистого вимоги та позову з Grundschuld по одному і тому зобов'язанню вже з огляду на те, що тут немає явного зв'язку між обома правами: кожне з них дає кредитору домагання на відому суму, і боржник ризикує бути засудженим до подвійної сплати. Grundschuld може в житті застосовуватися швидше за все або як правовідносини, в який вкладається зародок ще не остаточно встановленої юридичного зв'язку, або як правовідносини, що заміняє і знищує колишнє зобов'язання. Якщо, наприклад, сторони замість того, щоб укласти просте позикове зобов'язання і забезпечити його потім іпотекою, відправляються прямо в кріпосне відділення і вносять там же обтяження у розмірі виданої боржнику позики, то в такому випадку не може бути мови про вплив з боку causa debendi на саму Grundschuld, оскільки встановлення остаточної зв'язку між контрагентами збігається з виникненням книжкового права. Але можлива й інша варіація: дійсне, забезпечене позовом зобов'язання перетворюється на Grundschuld, причому внесення до книги поземельного боргу грає роль novatio. Розмір впливу цього первісного зобов'язання на послідувала за ним Grundschuld визначатиметься вченням про novatio: в римському праві прийнято вважати, що недійсність або оскаржувані оновлюваного вимоги відбивається на відновлюючої правовідносинах, тоді як у сучасному праві помітно прагнення визнати за novatio безумовно розриває силу, не допускає такого впливу з боку попереднього правовідносини. Все залежатиме від наміру сторін. Але ясно, що, в усякому разі, юридичний характер самої Grundschuld від цього коливатися не буде: її відмінна риса зводиться до того, що по відношенню до кожного окремого обтяженню правовідношення, занесене в книгу, є, так би мовити, закінченим і не містить посилань на інший зв'язок, що лежить поза кріпосної реєстрації. Якщо ми ближче вдивімося в це правовідношення, ми знайдемо наступне: заставний документ (Grundschuldbrief), що видається уповноваженій особі, говорить про борг за рахунок такої особи, яке тим самим отримує право вимагати відому суму і відомі відсотки без усякого посилання на яке-небудь певне боргове правовідносини. З самого запису, крім всякого стороннього зобов'язального nexum, випливає для уповноваженої особи абстрактне вимога в розмірі записаної суми. Ця схожість Grundschuld з особистим правом визнано в даний час цілим рядом авторів і німецьким імперським судом. Але скрутним проте є пояснення безсумнівних особливостей цієї вимоги, яке при здійсненні своєму забезпечується всіма перевагами заставного права, висунутого до всякого власникові закладеної речі і створює виняткове задоволення на користь позивача.

 До U hnast вважає з цього приводу зручним конструювати приватне вимога для Grundschuldglaubiger тільки як придаткову функцію, що витікає із речового права як головного підстави обтяження; таким чином, він може пояснити і винятковість і абсолютність нашої Grundschuld. Але подібне роздвоєння, для якого він знаходить аналогію в Reallast, служить скоріше теоретичним цілям і не відповідає одиничному характером і цілісності окремої, книжкової запису.

 На думку V про ss "a, Grundschuld є також просте речове право в момент її встановлення, але пред'явлення позову з боку уповноваженої суб'єкта щоразу породжує приватне вимога. Рідкісний випадок створення права шляхом вчінанія позову!

 Ближче до істини, безсумнівно, Е з з ius, який, правильно визначаючи момент зобов'язання, вмістом в Grundschuld, все-таки зупиняється на особливих правомочиях, що дають кредитору положення заставодержателя. Вже раніше Hartmann 'ом було вказано на те, що Grundschuldbrief містить, насамперед, обіцянку сплатити відому суму і що таким чином вотчинная запис, незважаючи на те, що вона без causa debendi, дає активному суб'єкту право на відоме дію з боку власника ділянки. Grundschuld в його очах має, перш за все, на першому плані, значення обязательственной зв'язку, і якщо кредитор забезпечується речовими правомочностями, то вони проте не входять до поняття про Grundschuld, а вважаються тільки додатковою гарантією на той випадок, коли Зобов'язальне зв'язок сама по собі є недостатньою, тобто коли вимога кредитора не задовольняється добровільно.

 Такий тонкий аналіз поняття про Grundschuld перетворює цей інститут в дволикого Януса, що показує по черзі образ вимоги і образ речового права. Але як би то не було, знайдене тут поєднання двох елементів, не може вважатися відмінною рисою однієї тільки Grundschuld. Остання дає кредитору, як це було сказано вже кілька разів, право на грошову суму, право, здійсненне шляхом позову, але обмежена в тому сенсі, що сплата проводиться виключно з речі, на якій лежить обтяження * (414). При цьому, однак, потрібно пам'ятати, що Grundschuld не може вважатися новим інститутом, а є скоріше результатом особливостей німецької іпотеки, або, якщо можна так висловитися, опуклим фасадом в будівлі сучасного заставного права. Прагнення до творення незалежного від особистого права речового обтяження знайшло задоволення в цьому новому забезпеченні, де відчуженість від захищається зобов'язання повинна дійти до кульмінаційного пункту. Ми бачили, що законодавство на цій дорозі зупинилося і не знайшло можливим побудувати строго витримане правовідносини * (415). Але, звичайно, теоретично можна собі уявити таку Grundschuld, в повному розумінні самостійну і незалежну. Вона тим не менше як обтяження в розмірі відомої суми буде грати роль іпотеки, хоча й іпотеки без вимоги або принаймні без зв'язку з вимогою. Ця тотожність обох інститутів випливає з самого факту кріпосної записи, яка породжує певні наслідки. Зв'язок цього закрепощенного правовідносини з іншим зобов'язанням може відбитися на долі і здійсненності заставних правочинів, але не може вважатися вирішальним моментом для визначення внутрішнього характеру іпотеки * (416), а також для встановлення різниці в юридичних властивостях акцессорного застави і відстороненого поземельного боргу.

 Якщо подвійність Grundschuld була раніше виявлена ??в літературі і якщо в ній раніше відзначили переважання зобов'язального моменту, то це, може бути, завдяки зовнішньому враженню, виробленому цим одиноким правом, виступаючим без підтримки особистого вимоги. Господар обтяженої нерухомості вважається боржником, так як він узяв на себе борг, а готівку зобов'язаного суб'єкта необхідно передбачає з протилежного боку суб'єкта, що має право на обіцяне дію, і так як зміст книги вичерпує відносини учасників, то не можна не визнати, що це домагання кредитора на дію зобов'язаної особи мимоволі міститься в понятті про Grundschuld.

 Але при ближчому розгляді сучасної Hypothek навряд чи можна заперечувати, що й вона містить в собі вплив на добру волю заставодавця у вигляді особистого вимоги. Звичайно, для визначення характеру заставного права не можна посилатися на зовнішній вигляд його здійснення, або, іншими словами, для встановлення відмінних моментів марно надавати вирішальне значення самому процесу стягнення; у римлян заставодержатель отримував (за винятком pignum in causa judicati captum) речі на руки і сам здійснював продаж, тоді як у сучасному світі ці функції лежать на судової влади, яка, крім того, розподіляє серед кредиторів гроші, виручені продажем закладеної речі. Ясно, що тут суддя грає роль представника, поєднуючи захист інтересів стягувача та інтересів власника майна, що продається;

 таке перенесення правомочностей іншій особі так само мало говорить проти речового характеру заставного права, як і передача присудженої речі через судового пристава не може служити аргументом проти речового характеру права власності. Різницю між Німеччиною і Римом в цій області потрібно шукати в самому змісті правомочності, незалежно від зовнішньої оболонки його прояви.

 Відмінна риса німецького застави - нинішнього, як і древнього - зводиться до того, що він містить в собі крім звичайних гарантій речового забезпечення ще вимога або право на сплату відомої суми. Невчинення цієї дії, до якого зобов'язує одне володіння закладеною річчю, тягне за собою появу трьох функцій заставного права, які ми звикли пов'язувати з поняттям про реальний кредиті. Але до настання цього моменту - і незалежно від забезпечуваного зобов'язання, яке може залишитися прихованим - існує безсумнівний зв'язок між заставодержателем і власником закладеної речі. Коли ми говоримо, що на нерухомості лежить борг, ми тим самим визнаємо власника пов'язаним тільки завдяки заставним акту, дія якого поширюється і на наступників заставодавця. З цієї заставної угоди виникає насамперед для кредитора право на дію зобов'язаного суб'єкта і в цій стадії правовідносини положення, займане останнім, не відрізняється від звичайного зобов'язання. Різниця * (417) настає в той момент, коли заставодержатель пред'являє своє право до стягнення; він отримує тоді переваги, які звичайно не пов'язані з простим вимогою, але зате боржник, з іншого боку, може за допомогою залишення речі позбутися іпотечного боргу, знову- таки незалежно від інших можуть існувати зобов'язальних уз, які пов'язують його з кредитором і охоплюють звичайно і все інше його майно.

 Такий зміст заставного права відзначається, безсумнівно, в тих територіях, де іпотека не виявляє акцессорного характеру: в Мекленбург, де вона виникає крім усякого посилання на приватне вимога, і в Гамбурзі, де відповідальність іншим майном з іпотечного боргу поставлена ??на другий план і то лише у розмірі виявлену недоїмки. У цих обох територіях іпотека цілком заслуговує на назву Grundschuld, бо містить в собі боргове правовідношення; заставу тут, якщо можна так висловитися, сам ратник, сам трубач, так як відсутність головного зобов'язання в римському сенсі переносить боргової момент в саме обтяження нерухомості. Якби іпотека була тільки правом на вартість, то було б незрозуміло, яким чином, незважаючи на відсутність акцессорного характеру, сплата відомої суми підриває закріпачення нерухомості. Сплата ж насправді усуває право стягнення тільки тому, що вона погашає вимога, яка лежить в заставному обтяження.

 Але подібне явище відзначається не тільки в Мекленбурзі та Гамбурзі, а й у всіх німецьких територіях, так як завдяки принципу достовірності кріпосного регістру може часто існувати заставне право на нерухомість без особистого вимоги * (418). А проте і при такій обстановці не можна усунути поняття про обов'язок сплатити відому суму. Відсутність особистого позову тільки підкреслює цю функцію іпотеки. Та й при закладі в позичкових касах і в товарних складах зустрічається аналогічне явище; вилучення речі з володіння боржника робить в більшості випадків здійснення позову непотрібним, але проте і тут речове забезпечення містить у собі зобов'язання, злилося з заставної угодою.

 Не дивно, таким чином, що в законодавствах Німеччини, незважаючи на їх прагнення підвести викладаються ними інститути під римські рубрики, проглядає цей погляд. Поряд з романістське визначеннями * (419) і з вказівками на речові функції заставного права зустрічаються терміни, а також положення, що виходять з погляду на власника закладеної речі, як на особу, ео ipso зобов'язана платити іпотечний борг, в іншому випадку настає стягнення по заставі, задовольняє кредитора із закладеної речі. Прояв цієї подвійності можна простежити не тільки в термінології законодавства, партикулярного і загальноімперського * (420), але і в судовій практиці * (421). У ній саме виявляється схожість сучасного застави з колишнім німецьким незалежно від того, чи служить він забезпеченням іншим зобов'язанням, постаченому позовом, чи ні. Це домагання заставодержателя на відому суму у зв'язку із стягненням, які направляються тільки проти певної речі, не могло не бентежити романістів вже тому, що це з'єднання двох понять корениться в правовій системі стародавній Німеччині, яка не знала поділу позовів на речові і особисті. На цьому обязательственном характері сучасного заставного права грунтовніше інших дослідників * (422) зупинився Sоhm * (423) і запропонував охарактеризувати зважаючи на це право заставодержателя як вимога з obligatio in rem scripta, так як воно здійснюється не тільки проти однієї особи, а й проти всякого власника закладеної речі. Проте внесення римського поняття в своєрідне явище західноєвропейського права навряд чи бажано, тим більше, що цей чисто процесуальний термін римського права прикриває рідкісний і, по суті, мало з'ясований дуалізм. Корисніше, може бути, порівняти сучасну німецьку іпотеку з правом рентополуча-теля, який також має вимога по відношенню до кожного окремого внеску і разом з тим при стягненні користується захистом, присвоєної виключних прав. Але рента тепер лише відроджується в сучасних законодавствах Німеччині після довгого вигнання, і її юридичний характер представляється вкрай спірним у літературі.

 Більш доцільним буде, може бути, відшукання точки для порівняння в торговому уложенні Німеччини, а саме: у правовідносинах морського права, відомих під назвою Schiffsglaubigerrecht. Але потрібно, звичайно, насамперед протиставити цьому інституту "Schiffspfandrecht", т. e. звичайну акцесорних іпотеку корабля в забезпечення відомого зобов'язання і нормовану партикулярними законодавствами. Schiffsglaubiger, навпаки, є тільки певні кредитори, які мають проти судохозяіна особливі вимоги, перелічені законом і викликані здебільшого діяльністю шкіпера або екіпажу. Ці останні носять той особливий характер, що вони задовольняються тільки з fortune de mer, т. e. з вартості вантажу й корабля. Але по відношенню до цього майна Schiffsglaubiger забезпечений правомочностями, які закон називає заставою, так як вони дають йому droit de suite і переважне задоволення; і потрібно зауважити, що закон не розрізняє тих випадків, де корабельний кредитор іншого позову, крім права, названого заставним, не має, від тих випадків, де він поруч із заставним правом може пред'являти зобов'язальний позов, задовольняється з усього майна на загальній основі. Для нас же найвищою мірою цікаво, що в одних і інших випадках заставодержатель називається в законі "Schiffsglaubiger": він вважається кредитором і тоді, коли у нього немає особистого позову, що ясно доводить існування в заставному праві зобов'язального моменту, на підставі якого господар корабля вважається зобов'язаним здійснити сплату відомої суми. Тут, як і при встановленні поземельної іпотеки, виявляється, що в поняття про заставу входить і вимога. Це явище морського права також викликає труднощі і контроверзи в літературі. Cosack вважає доречним для припинення спору назвати правомочності корабельного кредитора - dinglichpersonlich. Вже одне поєднання двох моментів, які досі завжди протиставлялися, навряд чи може сприяти задовільною класифікації сучасного заставного права. Не легко, звичайно, знайти в даний час задовільний визначення заставного права, особливо зважаючи на різноманітність реального кредиту; і зрозуміло, що ці труднощі, а також величезна література, яка з ними бореться, зупиняють деяких письменників. D е m е 1 ius, наприклад, навіть знаходить прагнення до характеристики застави зайвим вже тому, що - принаймні, в Австрії - речове обтяження завжди, на його думку, підпорядковане іншому правоотношению. Але ми з попереднього бачили, до якої міри акцессорность застави, принаймні, формально, ослабла в німецьких територіях і як часто охороняється запорукою правовідношення ховається в речовому обтяження або навіть поглинається ім. Та й, крім того, якщо шукати відмінну рису застави в його забезпечувальної ролі, то доведеться тільки відзначати тут його схожість з іншими правами, особистими і речовими, встановлення яких нерідко також служить до охороні відомого грошового інтересу.

 На підставі вищесказаного з приводу зобов'язального моменту в заставі і для того, щоб не порушувати гармонії романістське класифікації, можна було б підвести заставне право німецьких законодавств під поняття про jura in personam; для особливостей сучасного застави знайшлися б навіть аналогічні явища в римському зобов'язального права. Можна було б вказати і там на такі вимоги, які задовольняються тільки з певної частини майна; і там можливі випадки, де особистість зобов'язаного суб'єкта визначається його ставленням до відомої речі, так що позов може бути пред'явлений до цілого ряду осіб. Нарешті і в римському праві зустрічаються особисті вимоги * (424), забезпечені переважним правом задоволення і що прирівнюють в цьому сенсі становище кредитора гарантіям заставодержателя.

 Але подібна догматична операція навряд чи доцільна вже тому, що розділенню прав на речові або особисті може бути призначено зникнути з юриспруденції майбутнього століття. Відома класифікація веде свій початок від формулярного процесу і вона, принаймні, спочатку, не мала, з точки зору здійснення позову, того значення, яке вона отримала в сучасній романістиці. Як відомо, ще в першій половині імператорського періоду actio in rem, як і actio in personam, вела тільки до грошової condemnatio, і лише відкриття конкурсу над майном відповідача давало власнику можливість впливати безпосередньо на свою річ * (425), тому що з цього моменту особистість відповідача усувалась від панування над майном. У сучасному ж процесі річ, присуджена позивачу, може бути відібрано від відповідача навіть у тих випадках, коли позивач не має позову, що підходить під поняття про речовому праві * (426). Таким чином, недолік відповідно між нинішнім становищем і точкою зору романістики є, по всьому ймовірний, однією з перешкод до безумовного розподілу прав на особисті та речові. Але головне утруднення випливає, звичайно, з готівки прав в сучасному світі, які жодним чином не можуть бути зараховані ні до однієї, ні до іншої категорії. З них найбільшу пролом справило авторське право, розвинуте протягом нинішнього століття і визнане тепер не речовим і не особистим, а абсолютним.

 Протилежністю поняттю про абсолютне або безумовному правомочии є право відносне * (427). Останнє правомочність здійсненно тільки проти одного певної особи; абсолютні права, навпаки, спрямовуються проти будь-якої особи, як тільки останнє стає в протиріччя інтересам уповноваженої суб'єкта.

 Абсолютне право, як і відносне, є відношенням одного суб'єкта до іншого; відмітним моментом визнається зовнішній обсяг здійсненності права або, точніше, коло осіб, схильних його впливу. Ця класифікація зручна не тільки для відведення місця автороскому праву, але і для визначення характеру цілого ряду інститутів німецького походження, як, наприклад, Reallast, права викупу, що відрізняються від звичайних вимозі і, тим не менш, не схожих на римські речові права. За цими інститутами визнаний тепер характер абсолютного права; але це сталося, так би мовити, мимоволі, з огляду повної невзможності втиснути їх під існуючі рубрики. Більшість письменників, проте, як і раніше відстоює необхідність утримати колишню класифікацію на тій підставі, що абсолютні та речові права - поняття не тотожні.

 Тут, по суті, відбувається маленьке непорозуміння: не всі абсолютні права, звичайно, однакового змісту. Якщо орендний договір вноситься в кріпосну книгу, то він з відносного правовідносини перетворюється на абсолютне; здійсненність його тільки розширюється, але внутрішній зміст правомочностей орендаря залишається незмінним і не може бути, у всякому разі, прирівняне до обсягу правомочностей, які містить в собі речове право, як, наприклад, власність. Якщо ж ми візьмемо речове право з більш обмеженим кругозором, сервітут водопою, наприклад, і порівняємо з ним утримання особового договору, за виключеного власниками двох ділянок і переслідує ту ж мету, то ми переконаємося, що між цими двома правами різниця буде тільки складатися в обсязі здійсненності; іншими словами, якщо цей договір отримає силу проти всякого володаря нерухомості, де знаходиться водопій, отримане правомочність анітрохи не відрізнятиметься від речового права. З цих двох прикладів випливає, що речові права, яким би не був внутрішній обсяг їх правомочностей, можуть знайти собі місце під рубрикою абсолютних прав.

 Новий поділ надасть між іншим теоретичну, звичайно, послугу романістам, які ніяк не можуть впоратися з pignus nominis Неможливість підбиття заклада вимоги під поняття про речовому праві спонукала юристів до конструкції умовної цесії на користь заставодержателя. Цим шляхом досягається правильний опис зовнішнього процесу, проте не з'ясовується різниця між правомочностями обикновеннoгo цессионария і положенням заставодержателя в даному випадку.

 У сучасній же життя визначення заставного права як абсолютного права на сплату певної суми, що направляється проти володаря опрделенние майнового об'єкта і здійснюється у вигляді виключного права вишукування, буде достатньо для всіх видів реального кредиту. Якби укладачі Німецького уложення стали на точку зору цієї класифікації, вони, може бути, знайшли б у системі більш відповідне місце для Grundschuld, яка у них викладається під рубрикою "Sachenrecht". Розширене поняття про заставу разом з тим обняло б і такі явища, як право заставодержателя на страхову суму за згоріле будівля, яка укладення не може прирівняти ні до обтяження речі, ні до передачі вимоги. У всякому разі, безсумнівно, що залишення римських позицій виправдало б ті сміливі надії, які покладав S про hm на нове громадянське право Німеччини, коли він на початку 70-х років переконливо просив членів комісії вийти у відкрите море назустріч новим віянням. Він, втім, тоді ще не підозрював, що йому доведеться згодом відстоювати перед Рейхстагом "den kleinen Windscheid" - хоча і в дещо переробленому вигляді.

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Глава III. Характер сучасного заставного права в Німеччині"
  1.  Кассо Л.А.. Поняття про заставу в сучасному праві, 2000

  2.  ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗОБОВ'ЯЗАННЯ І ДОГОВОРИ
      заставного правовідносини. Предмет застави. Підстави виникнення заставного правовідносини. Оформлення застави. Юридична природа права застави. Зміст заставного правовідносини. Звернення стягнення на заставлене майно. Застава товарів в обороті. Застава речей у ломбарді. Утримання. Предмет права утримання. Права та обов'язки ретентора і боржника. Припинення зобов'язань. Поняття і
  3.  Від видавництва
      права Глава 5. Поняття, зміст і види цивільних правовідносин Глава 6. Громадяни (фізичні особи) як учасники цивільних правовідносин Глава 7. Юридичні особи як учасники цивільних правовідносин Глава 8. Публічно-правові утворення як учасники цивільних правовідносин Глава 9. Об'єкти цивільних правовідносин Глава 10. Підстави виникнення, зміни та припинення
  4.  Введення
      Глава I. Загальні положення про акціонерне товариство Глава II. Створення та ліквідація товариства Глава III. Акції. Права акціонерів Глава IV. Статутний капітал і активи товариства Глава V. Дивіденди товариства Глава VI. Реєстр акціонерів товариства Глава VII. Загальні збори акціонерів Глава VIII. Рада директорів (наглядова рада) та виконавчий орган товариства Глава IХ. Великі угоди Глава Х.
  5.  ВІДПОВІДІ НА ЗАПИТАННЯ ТЕСТІВ
      Глава 1: 1.1 - 1В, 2Б, 3А, 4Б, 5В; 1.2 - 1Г, 2Г, 3Г. Глава 2: 2.1 - 1А, 2Г, 3В, 4В; 2.2 - 1В, 2Г, 3А. Глава 3: 3.1 - 1Б, 2А, 3А; 3.2 - 1Г, 2В, 3В. Глава 4: 4.1 - 1А, 2В, 3Г; 4.3 - 1Б, 2В, 3Б; 4.3 - 1Г, 2Г, 3Г; 4.4. - 1Г, 2Г, 3Г, 4В, 5Б; 4.6 - 1Г, 2Б; 4.7 - 1Г, 2В, 3В, 4А, 5А; 4.8 - 1В, 2Г, 3Г, 4А. Глава 5: 5.1 - 1В, 2Б, 3А; 5.2 - 1Б, 2Г, 3Б, 4Г, 5Г; 5.3 - 1Г, 2В, 3Г.
  6.  Передмова
      Глава 28. Поняття та види зобов'язань Глава 29. Виконання і припинення зобов'язань Глава 30. Цивільно-правовий договір Глава 31. Договір купівлі-продажу Глава 32. Договори поставки товарів, контрактації і енергопостачання Глава 33. Договори міни, дарування, ренти Глава 34. Договори оренди, лізингу, позички Глава 35. Договір найму житлового приміщення та інші житлові зобов'язання Глава 36. Договір
  7.  Східна Німеччина.
      характер - до кінця року понад 200 тисяч переселилися до Західної Німеччини. У багатьох містах проходили масові маніфестації з вимогою негайно розпочати політичні й економічні реформи. У жовтні 1989 р. Е.Хонеккер був змушений піти з вищих посад у партії і державі. Парламент виключив з конституції статті про керівну роль компартії, сформував коаліційний уряд. Була
  8.  Кодифікація Юстиніана.
      заставне право, 6 имущ отнош подружжя, 7 опіка та піклування, 8 завещ, спадкування за законом, 9 про рабство, 10 вербальні контракти, 11о злочини і покарання, 12 роз'яснення. + Приватне право, уг право, церковне
  9.  Умови та форма договору про заставу.
      характеру, оскільки він лише забезпечує виконання іншого, основного зобов'язання. Якщо основне зобов'язання припиняється з якихось причин, то припиняється і заставне зобов'язання. У той же час при збереженні дії основного зобов'язання застава зберігає силу і в тих випадках, коли право власності або господарського відання на закладену річ переходить до третьої особи, а
  10.  6. Оформлення застави
      характеру закладений російський законодавець забороняв її передачу третім особам, вона була неймовірною бумагой2. Заставні листи в дореволюційній Росії представляли собою купонні облігації. Вони містили в собі зобов'язання з боку банку по виплаті їх номінальної вартості і відсотків по купону, але без заставного права на користь власників цих лістов3. Виконання зобов'язань за
  11.  3. Суб'єкти заставного правовідносини
      заставного правовідносини є заставодавець і заставодержатель. Заставодавець - це особа, що надала майно в заставу. Заставодержатель - це особа, яка прийняла майно в заставу. В якості залогодателей і заставодержателів можуть виступати як юридичні, так і фізичні особи. 1ВВС РФ 1992 № 23 Ст 1239 2 Слід зауважити, що до цього російське законодавство давало інше визначення
  12.  Розділ сорок перший
      * Див прим. 15 до гол. 13. - 193. % Див. «Друга аналітика», 76 b 39-77 а 1; «Метафізика», 1078 а 19-21. - 193. Глава сорок четверта 1 Див гл. 23. - 194. 2 Якщо судити за збереженими праць Арістотеля, то він цього обіцянки не виконав. - 195, Глава сорок п'ятого 1 Маються на увазі перша і третя фігури. - 197. Глава сорок шоста 1 А іменпо Celarent, Cesare і Caniestres. -
  13.  Контрольні питання
      сучасною наукою? 3 Що таке соціальна держава? 4. Які види соціальних держав розрізняють в сучасному світі? Список літератури Васильєв А. В. Теорія права і держави: Курс лекцій. М.: Изд-во РАГС, 2000. Тема 27. Лазарєв В. В., Липень С. В. Теорія держави і права: Підручник. М., 2000. Тема 20. Розділ IV. Загальна теорія
  14.  32. Порядок здійснення банкомкредітних операцій с / векселями
      заставного індосаменту і передачі його заставодержателю. За заставним індосаментом вексель не переходить у власність банку і знаходиться у нього за заставним правом. За заставним індосаментом банку передаються такі права: на пред'явлення до платежу та одержання платежу за векселем; на здійснення протесту в разі неоплати або часткової оплати векселя; на звернення з позовом про стягнення
  15.  1. Поняття застави
      характер. У ст. 337 ЦК закріплено, що, якщо інше не передбачено договором, застава забезпечує вимогу у тому обсязі, який воно має до моменту задоволення, зокрема відсотки, неустойку, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, а також відшкодування необхідних витрат заставодержателя на утримання закладеної речі і витрат по стягненню. Обсяг вимог, забезпечуваних
  16.  Глава тридцятих * В
      «Топіці» I, 14. - 183. Розділ тридцять перший * Див Платон. Софіст, 219 а - 237 а; Політик, 258 b 267 с. - 183. 2 Послідовники Платона. - 183. 3 Див гл. 4-30. - 183. 4 СР «Друга аналітика», 91 b 24-27. - 184, Розділ тридцять другий * Див гл. 2-26. - 185. а Див гл. 27-30. - 185. 8 Див гл. 45. - 185. 4 Посилка становить більшу частину силогізму, ніж термін. - 185. ? У
  17.  Глава 17 Сучасний урбанізм__
      Глава 17 Сучасний
  18.  Контрольні питання
      сучасному суспільстві? 2. Що таке правопорядок? Яке його взаємовідношення з поняттям «громадський порядок»? 3. Яке співвідношення законності та правопорядку в сучасній правовій державі? 4. Назвіть основні принципи законності. 5. Які гарантії забезпечення законності і правопорядку в Російській Федерації? Список літератури