Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Корпоративне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції ) / Економічні злочини
ГоловнаПравоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
Кассо Л.А.. Поняття про заставу в сучасному праві, 2000 - перейти до змісту підручника

Глава II. Про вплив вотчинної записи на іпотеку в законодавстві Німеччини

Значення прусського ландрехт. - Відступ від принципів римського права. - Подальший розвиток прусського права в цьому напрямку. - Іпотечні статути Саксонії, Баварії та Вюртемберга. - Нововведення мекленбургского права. - Іпотечні проекти в Пруссії. - Сліди нових віянь в Австрії. - Прусський закон 1872 р. - Цивільне укладення Німецької Імперії.

Іпотечне законодавство німецьких територій в кінці XVII століття і протягом XVIII справляє враження хаотичного стану * (322). До цього часу рецепцію римських почав можна вважати вже доконаним фактом; безмовні іпотеки встигли вже вкоренитися, усунувши, таким чином, безумовну необхідність записи, вироблену національним правом цих областей. Але цей запис було тільки усунена, як conditio sine qua поп для встановлення речового права, так як законні іпотеки отримували ipsojure і незалежно від моменту їх виникнення привілейоване місце, відведене їм римським правом; для добровільних заставних прав збереглося значення запису, що грає роль чи обов'язкового моменту , від якого залежало взагалі виникнення речового права, або формальності, що надає іпотеці перевагу перед незаписані, хоча б і раніше встановленими, правами. В останньому випадку внесення речового забезпечення в книги приурочувалося до конституції імператора Льва про публічних заставах, яка надавала можливість створити компроміс між римськими началами і німецькими поглядами. Внаслідок цього ми в одній і тій же території зустрічаємо іпотеки, що випливають із статті закону крім всякої записи, крім того, іпотеки, що піддаються записи на підставі заставної угоди, і нарешті іпотеки, що виникають на кожному кроці в обороті і не залишають слідів в кріпосну книгу * (323). Плутанина і невпевненість кредиту, викликані подібним станом, мали наслідком поступове виставлення нових привілейованих іпотек, співвідношення яких потребувало постійних з'ясування, що підсилюють тільки місцеві особливості і строкатість законодавчих норм у цій галузі правового життя. У результаті вийшло погіршення загального становища протягом XVIII сторіччя.

Русский юрист може порівняти ці явища в історії німецького заставного права з картиною, яку представляв до реформи 1889 прибалтійський край, де тільки в одному Ревель збереглася недоторканою необхідність запису, тоді як в інших частинах остзейских губерній римські початку схрещувалися з німецькими.

Серед німецьких законодавств XVIII століть можна, однак, відзначити прагнення Саксонії і Пруссії, спрямоване до витіснення римської безгласності. У Саксонії рух це увінчалося успіхом лише на початку нинішнього століття, тоді як в Пруссії абсолютна обов'язковість іпотечної записи восторжествувала вже в минулому столітті. Для Берлінського міського права сліди цієї обов'язковості сходять до кінця XVII століття: Edict vom Erb-und Lagerbuch in den Residenzstadten Berlin und C6lln (поблизу Берліна) 28 вересня 1699 не допускав виникнення заставного права крім внесення його в кріпосну книгу. Але ця постанова не було поширене на всі частини прусського держави, як це спочатку передбачалося. Протягом XVIII століття можна відзначити в земському праві Пруссії живучість римських поглядів; Іпотечний статут 1783 застав ще допустимість законних безмовних іпотек і не скасував їх. Лише Allgemeines Landrecht 1794 виставив загальний принцип, в силу якого заставне право, добровільне чи законне, може виникнути у вигляді речового права тільки за допомогою внесення його в поземельну книгу. Ця постанова можна вважати початком нової ери в історії іпотечного законодавства західної Європи. Їм покладений остаточно межа впливу чужоземного права, для якого в цій області починається з цього моменту період відступу. Стаття закону прирівняна тепер заставної угоді і обидві вони служать лише приводом до встановлення речового права на нерухомість: саме ж встановлення нерозривно пов'язане із записом у книгу. Цей формальний момент один в змозі створити специфічну силу застави, так що до запису заставна угода в змозі лише породити особисті відносини між контрагентами.

Тим часом як іпотека на практиці піддавалася такому корінному перетворенню, теоретичні визначення, в прусських законах залишалися незмінними: заставне право - до видання Allgemeines Preusson Landrecht, як і після нього - характеризується як підрядне право, яке має на меті забезпечити певну вимогу, причому недійсність останнього відбивається на живучості першого, так що речове забезпечення виставляється як і раніше у вигляді додаткової гарантії для захисту майнового інтересу, створеного зобов'язанням. Втім, з того факту, що прусське законодавство XVIII століття відводить заставодержателям певні місця серед конкурсних кредиторів, не можна вивести висновок про поглинання особистого вимоги речовим правом, так як привілейованість положення заставодержателя поширюється тільки на його заставне право, а залишок, непокритий продажем речі, задовольняється в наступних класах нарівні з домаганнями простих хірографарних кредиторів; навпаки, подібний поділ наочно доводить паралельність і співіснування особистого і речового права.

Але цієї паралельності судилося, проте, потерпіти значне обмеження під впливом іпотечної запису. Остання, не усуваючи догматичних визначень субсидіарності застави, все-таки своїми прямими наслідками підкопуються під вчення романістів.

Вотчинні книги, що отримали в Пруссії значення огляду прав на нерухомість, повинні були відображати дійсні поземельні відносини. І раз сила заставного права була поставлена ??законом в залежність від міцності забезпеченого зобов'язання, не дивно, що законодавець змушував вони ті кріпаками книгами не тільки переконатися до внесення заставного права в приналежності нерухомості заставодавцю і в бажанні його закласти ону, але, крім того, встановити факт існування необхідної causa - у вигляді дійсного зобов'язання. У разі недбальства з боку кріпосного відділення, тобто у разі внесення до книги явно недійсного зобов'язання, постраждала внаслідок цього сторона могла вимагати відшкодування за збиток від представників громадської влади у справі вотчинної реєстрації * (324). Але перевірка зобов'язання, наказує прусським законодавством, до новітнього статуту 1872 * (325) не могла мати абсолютного значення, поперше, тому, що недогляд з боку кріпосного відділення був завжди мислимо * (326) - особливо в разі прихованого пороку в обеспечиваемом зобов'язанні , а, по-друге, головним чином тому, що вимога, дійсне в момент внесення заставного права, могло згодом в силу договору між сторонами або іншого випадкового обставини призупинитися у своїй здійсненності або зовсім припинитися, а відмітка в кріпосну книгу залишалася між тим не погашеної . Таким чином, повинен був неминуче виникнути принципове питання, що зачіпає взагалі всі статті, що вносяться до книги, а саме: питання про значення змісту цієї книги для третіх осіб. Якщо кріпак реєстр має на меті дати повну картину всіх прав, встановлених на нерухомості, то є необхідним з'ясувати наслідки виявлену неправильності і встановити значення розладу між формальним і матеріальним правом. Учасники операції, що явилася приводом до внесення іпотеки, а потім знесиленою новою угодою і не відповідної більш дійсності, не можуть, звичайно, посилатися на цей розлад між матеріальним правом і змістом книги для того, щоб звільнитися від наслідків, що випливають з цієї угоди * (327 ).

Але дещо інше становище третіх осіб, що придбали речове право на підставі змісту кріпосної книги. Покладемо, наприклад, що А уклав договір купівлі-продажу з В, тому що останній значився в книзі власником даної нерухомості; А дав гроші в борг У під заставу цієї ділянки, тому що він на підставі відмітки у кріпосному реєстрі вважав його право робити подібні розпорядження. Потім виявляється, що В не був справжнім власником даної ділянки. З точки зору матеріального права, довелося б вирішувати, що В ні в одному, ні в іншому випадку не набув речового права, так як nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. Ho Allgemeine Hypothekenordnung, видана при Фрідріху II * (328), стає на протилежну точку зору і віддає перевагу формальному моменту, визнаючи, що для третьої особи придбання права на нерухомість слід вважати остаточним, коли особа, розпорядився оним, числилося по книзі власником даної речі в момент укладання угоди * (329) Ця постанова Allgemeine Hypothekenordnung - знаменне явище в історії вотчинної записи західної Європи * (330). Тут вперше ясно виставлений принцип достовірності кріпосної книги, викликаний потребами обороту і укорінений з цього часу в більшості німецьких територій незважаючи на те, що він суперечив реціпіровани правовим поглядам.

Це відступ від початків матеріального права не могло обмежитися записом права власника; воно неминуче мало торкнутися і інших речових прав на нерухомість, що вносяться в кріпосну книгу, так як і по відношенню до них треті особи зацікавлені в достовірності книжкових вказівок. Перший слід цього напрямку в області заставної записи зустрічається також в Іпотечному статуті 1783 Іпотека, зазначена в книзі, може бути передана кредитором іншій особі разом із забезпеченим вимогою. У більшості випадків навіть більш ніж, ймовірно, що контрагент набуває вимога саме зважаючи застави, що гарантує йому належну до сплати суму. І ось після передавального напису, до якої цессионарий приступив лише на підставі кріпосної записи, виявляється, що зобов'язання, яке лягло в основу записи, було недійсне з самого початку або піддалося згодом обмеженню. За загальним вченням, debitor cessus, як відомо, має проти фактором усі ті заперечення, які йому належали проти первісного кредитора. Якби це положення застосовувалося на користь боржника, обтяжені свою нерухомість внесеної іпотекою, то розлад між формальним і матеріальним правом шкідливо відбився б на користь третьої особи, тобто цессионария, яка довірила змістом книги. На захист заставних відміток статут 1783 виступив тільки з однією статтею, що передбачає випадок, де іпотека була внесена для забезпечення позикової операції, по якій позичальник, як виявляється згодом, не отримав валюти; боржнику дан для запису своєї ехсерtio поп numeratae pecuniae певний термін, після закінчення якого цессионарию, яка придбала в проміжку вимога, не може бути пред'явлено заперечення про невидачу позначеної в позиковому листі суми * (331). Очевидно, що коли позичальник пропускає пільговий термін, цессионарий має заставної позов незважаючи на те, що забезпечена вимога недійсне; проти особистого позову цессионария боржник може захищатися в звичайному порядку, але проти речового позову, заснованого на утриманні кріпосної книги, він безсилий.

Виходить, таким чином, заставне право, що не служить певним вимогу, - заставне право, яке вже не можна назвати підрядним. Іпотечний статут має лише на увазі призупинити у щойно зазначеному випадку значення exceptio non numeratae pecuniae при позикових зобов'язаннях, забезпечених заставою. Згодом же прусське земське право 1794 розповсюдило це застосування принципу достовірності на всі випадки речового забезпечення * (332), з тим тільки обмеженням, що третя особа не може посилатися на готівку іпотечної статті в книзі для проведення свого речового права, коли вимога, яке виявилося недійсним або нездійсненним, придбано цією особою безоплатним способом * (333). Законодавець, очевидно, знаходив, що обдарований не потребує тієї захисті, яка надається особам, які сплатили за вимогу відому суму. Але Allgemeines Landrecht дотримується цього погляду лише щодо зобов'язань, знесилених згодом запереченнями, в разі ж виконання дійсного зобов'язання без відповідного погашення іпотечної статті в книзі земське право постановляє, що якщо кредитор проте на підставі формально ще значиться позначки передавав своє право цессионарию, останній міг здійснювати всі правомочності заставодержателя; і тут різниця між оплатним і безоплатними способами придбання з боку третьої особи не мала значення. Про цю різницю також не згадує додаток до ст. 511, I, 20 Земського права, де debitor cessus позбавляється заперечення, що виникає з compensatio, коли воно не було завчасно внесено в книгу. Нарешті, в таких же загальних виразах висловлюється закон 24 травня 1853 в _ 15 щодо тих заперечень, які могли належати власникові закладеної нерухомості проти заставодержателя, як не мав права передати заставну квитанцію особі, яка пред'явила її згодом; проти цього останнього допускаються також тільки ті заперечення, які відмічені у кріпаків справ.

 Всі ці явища доводять, що прусське іпотечне право незважаючи на свої романістське визначення, що послужили йому вихідними пунктами, прийшло, проте, до наслідків, немислимим з точки зору безумовної придаткових заставного права. У щойно розглянутих випадках цессионарий, який придбав заставне право разом з вимогою, не має особистого позову, тому що ответчікзалогодатель забезпечений пріостановляющімі або руйнують запереченнями, але він проте може завдяки вмісту кріпосної книги, яким він керувався, вчінать речовий позов. Формалізація заставного права на нерухомість веде таким чином до нового виду обмеженої відповідальності. Заставодавець, який уклав з кредитором pactum de non petendo, звільняється від усякої обов'язки по відношенню до свого контрагента; але, якщо pactum НЕ буде занесений в книгу, а кредитор згодом передасть це уявне вимога разом із заставою третій особі in bona fide, тобто третій особі, переконаному, що зміст книги відповідає об'єктивній істині, то боржник відповідатиме закладеним майном, але і тільки їм, так як достовірність кріпосної книги тягнеться лише на записані речові права, а не на правовідносини, що послужили приводом до їх внесенню.

 Констатується таким чином факт, що обмежена відповідальність заставодавця * (334), яку можна було вважати знищеної рецепцією римських почав, зуміла, хоча і непрямим шляхом, проникнути в кодіфікаціонние роботи минулого століття. Постанови про давність в прусському праві також можуть бути приводом до існування заставного права без особистого позову. У прусском праві виставлений, як відомо, загальний принцип, що внесені в книги права не підлягають давності * (335); але в даному випадку цей принцип повинен бути віднесений до застави, а не до вимоги, так як в книгу вноситься заставне право, а вимога служить тільки підставою до запису. З цього випливає, що після закінчення строку давності зобов'язання в силі залишається лише одне заставне право * (336), яке вже не можна назвати субсидіарним огляду на те, що відсутній поруч з ним здійсненне вимога, і так як по Allgemeines Landrecht сторони мають право встановлювати при укладенні договору більш короткі давностние терміни, цим шляхом очевидно могло бути досягнуто відмова речового права від особистого.

 Але, залишаючи навіть осторонь ці явища, викликані формалізацією речових правовідносин, досить ближче вдивитися в статті Прусського Земського права, присвячені заставним правом, щоб вловити в них сліди німецьких поглядів на речове забезпечення. Заставодержателю дається кінцеве право здійснити проти боржника не тільки речовий позов, а й особистий; однак боржник, який володіє закладеної річчю, може просити, щоб кредитор шукав спочатку задоволення у продажу цієї речі. Законодавець, очевидно, знайшов тут середній шлях між німецькою обмеженою відповідальністю, в силу якої стягнення кредитора зосереджується на одному предметі, і абсолютною свободою вибору позову з боку заставодержателя. Найвищою мірою цікавий також _ 44 прусського ландрехт, I, 20; він поміщений після постанови про задоволення кредитора з вирученої продажею застави суми як про фактор, що дорівнює виконанню зобов'язання, і присовокупляют, що встановлення застави саме по собі не звільняє боржника від обов'язку вчинити обіцяне дію. Тут між рядків начебто майнула думка, що від сторін залежить надати речовому забезпеченню подібне значення; і на практиці дійсність подібних обмежувальних угод не могла не бути визнана.

 Впливу національних поглядів також можна частково приписати ті здивування, які викликало на практиці положення третьої особи, що володіє закладеної річчю. У попередньому розділі було вказано на прагнення німецьких судів залучати до особистої відповідальності також і третя особа, яка придбала нерухомість у заставодавця, з огляду на те, що - незважаючи на рецепцію римського права - не встигло встановитися ясне розуміння різниці, що існує між особистим боржником заставодавця і випадковим володарем закладеної нерухомості; результатом ж цього нерозуміння стало рівняння положення одного й іншого особи. У судовій практиці Пруссії відбулося, як видно, таке ж змішання понять всупереч ясному змістом відповідної статті * (337), так що згодом виникла необхідність особливого роз'яснення для підтвердження принципу, що власник закладеної речі відповідає іншим майном лише у разі укладення особливого договору з кредитором при придбанні закладеної речі * (338).

 Втім, і при складанні кодексу 1794 панував, як видно, погляд, неудобопрімірімий з римськими началами; кодифікатори зважаючи зростаючого значення реального кредиту були розташовані припускати, що по внесення застави в іпотечні книги приватне вимога стає скоріше приналежністю речового права * (339); і це їх думка мала безсумнівний вплив не тільки на практику, а й на догматичні дослідження теоретиків.

 Тут важливу роль грала також книжкова система і в тому сенсі, що вона породила іпотеку власника в її нинішньому вигляді. Заставодавець при записі свого забезпечення отримує ясну картину заборгованості даної нерухомості і разом з тим уявлення про значення набувається ним рангу, внаслідок чого немає вже потреби допускати поступовий рух наступних заставодержателів у разі погашення права попереднього кредитора. Вже зі статей земського права * (340) можна було - за аналогією з Reallasten - вивести, що звільнилося в реєстрі місце залишається у розпорядженні заставодержателя, коли він набуває право власності на закладену йому річ. Це було явно визнано _ 52 додатка до прусського праву * (341) на підставі доповіді комісії 10 червня 1802 * (342); а декларацією 3 квітня 1824 принцип цей був далі розвинений, і власнику було дозволено по сплаті першого іпотеки записатися самому на місце вибулого кредитора * (343).

 В одному і іншому випадку подальші кредитори, - якщо такі були, - залишаються на своїх місцях, а ранг вибулого належить власнику. Тут, по суті, немає принципового моменту для характеристики сучасного заставного права; відступ від загальних почав має виключно метою надати власнику розпорядження іпотечним старшинством. Поки місце в книзі числиться за ним, немає ще заставного права в цьому сенсі слова, немає можливості стягнення за такою чисто формального запису. Все це побудова приймає дотикальну форму лише в той момент, коли власник передає встановлене таким шляхом забезпечення одному зі своїх кредиторів; речове право надходить тоді знову на служіння певному майновому інтересу.

 Але прусські юристи проте вважали, що таке явище не може бути пояснено з точки зору придаткових, і для порятунку римського співвідношення між заставою і вимогою вони марно намагалися довести існування зобов'язання незважаючи на настала соnfiisio. Інші, як Koch, воліли в цих випадках допускати індивідуалізацію самої нерухомості як зобов'язаного суб'єкта. Нарешті в 1831 р. в урядовому розпорядженні прусське заставне право було вперше названо "ein selbstandiges Realrecht" і з тих пір в кодифікаційних роботах Пруссії, як і в літературі, зустрічається термін "Realrecht" або "Realobligation" із застосуванням його до застави. Хоча юридичне поняття, пов'язане з цим словом, до цих пір ще не остаточно встановлено, нова термінологія означає, проте, нове віяння в історії прусської іпотеки.

 Перш ніж приступити до розгляду цього процесу потрібно вказати спочатку на вплив, яке мало прусське земське право на іпотечне законодавство інших німецьких держав. Можна перш за все вказати на територію, що увійшла до складу Прусської монархії в 1815 р., а саме, на західну Померанію (NeuVorpommem und Riigen), де до теперішнього часу діє не прусський кодекс, а общегерманское право. Римське вчення про заставу було замінено для цієї області в 1868 р. законом, що встановив обов'язковість запису; таким чином, в силу принципу достовірності наступила і там можливість дійсної іпотеки, позбавленої звичайного підстави, т. e. вимоги.

 Але, крім того, в трьох інших королівствах Німецького Союзу надійшло протягом нинішнього століття - під безсумнівним впливом прикладу Пруссії - встановлення принципу достовірності іпотечної записи з витікаючими з нього наслідками. У Саксонії, де законодавчі роботи призупинилися в другій половині минулого століття і де в якості слідів древнегерманських поглядів можна вказати тільки на вилучення beneficium excussionis з числа реціпіровани інститутів римського права, з 1843 р. починається новий напрямок. У зв'язку з встановленням записів визнається їх формальна достовірність по відношенню до третіх осіб, які вчинили певні дії на підставі змісту книги; і цей принцип проводиться в області заставних статей. Проти третього набувача іпотеки на нерухомість саксонський закон 1843 дає боржникові тільки ті заперечення, які були своєчасно відзначені в книзі; і, крім того, заставодавець у разі передачі іпотеки після сплати боргу не може посилатися на цю сплату, якщо їй не відповідає в книзі відмітка про погашення речового права. Вже перший коментатор цього закону, Неуne, справедливо оцінив значення цих відступів від дотоле діючого права; вбачаючи особливу перевагу в існуванні таких заставних прав, відсторонених від особистого правовідносини, він вказував боржнику і кредитору, бажаючим надати іпотеку більш абстрактний характер, можливість укладення попереднього договору визнання (Anerkennungsvertrag), який знищив би колишню causa debendi і служив би згодом незаперечним підставою речовому праву. Але для такого спрощення необхідно по саксонському праву угода сторін у щойно укаеанной формі. Саме по собі добровільне встановлення заставного права не може замінити зобов'язання, яке - і по укладенню 1864 р. - є conditio sine qua поп для виникнення речового права. У цьому останньому законодавчому пам'ятнику, складеному під сильним впливом теорії, ми знаходимо романістське визначення застави як придаткового права на захист відомого вимоги, хоча тут, як і в законі 1842 р., допускається можливість дійсних іпотек без особистого позову на користь заставодержателя.

 Більш витриманим, з точки зору придаткових, є погляд законодавця 1864 на становище третього власників закладених недвижимостей; він накладає на них лише один обов'язок, а саме: допущення стягнення з боку заставодержателя, якщо вони не побажають задовольнити його вимогу проти Закладники, тоді як закон 1842 говорив про відповідальність власника і про що лежить на ньому борг.

 Приблизно так само виражається баварський іпотечний закон 1822 р., що послужив разом з прусським правом головним зразком при реформі заставного права в Саксонії. Розлади, існуючий тут між основним поняттям про заставне право і явищами, викликаними книжкової реєстрацією, підкреслюється в самому законі; баварські юристи, проте, намагаються надати цим явищам характер винятку, не порушує загального правила про паралельність речового і особистого позову при заставі. Потрібно зауважити, що і в Вюртемберзі незважаючи на те, що там рецепція римських почав в області заставного права була інтенсивніше, ніж де-небудь, введення гласності законом 1 травня 1825 також створило можливість існування заставного права в забезпечення недійсного вимоги.

 Обов'язковість записи і вплив формального іпотечного права на співвідношення вимоги і застави - ось результат впливу прусської системи не тільки на німецькі законодавства, а й на об'єктивне право сусідніх держав. Можна в цьому відношенні вказати між іншим на Іпотечний Статут 1818г. для Царства Польського, складений Вичеховскім і замінив діючу там з 1809 р. французьку іпотечну систему. У ньому заставне право, згідно з вченням Allgemeines Landrecht'a, визначається як підрядне право, але проте для третіх осіб, що знаходяться in bona fides стосовно змісту книги, можливе придбання іпотеки на нерухомість без підкладки особистого зобов'язання.

 Знищення безмовних іпотек і необхідність записи мають головною метою перетворити кріпосної реєстр в повний огляд поземельної заборгованості відомої території, так що принцип гласності тісно пов'язаний з принципом вірогідності. Це означає, іншими словами, що для особи, оглядає кріпосні книги, внесені права вважаються відповідними дійсності, а невнесені - неіснуючими. Незважаючи на цю, здавалося б, неминучу, зв'язок між обома принципами, можна все-таки вказати на ганноверский закон 14 грудня 1864, що встановив обов'язковість записи, але тим щонайменше не зважився визнати безумовну достовірність внесених вказівок, так що третя особа, яка придбала заставне право на підставі оформленої в книзі статті, не може за цим законом усунути негласні заперечення боржника, запропоновані їм на підставі відносин до первісного * (344) заставодержателю. Тут залежність застави від вимоги втрималася згідно римським поглядам, і на противагу вищенаведеним законодавствам можна сказати, що матеріальне право зберегло свою першість і що формальні моменти відступають на задній план.

 Таке ж явище зустрічається в даний час у нас в прибалтійській краї, де незважаючи на безумовне проведення іпотечної записи з 1889 р. * (345), але зважаючи ст. 1598 ці слова можуть у крайньому випадку бути віднесені тільки до ручного закладу. Слід при цьому зазначити те, що Продовження до Зводу 1890 р., викликане змінами в області матеріального права, складено якщо не недбало, то принаймні поспішно. Поруч з новою редакцією ст. 1393 ("добровільне закладний право на нерухомість може бути встановлено тільки за допомогою внесення в підлягають публічні книги") залишилася колишня ст. 3004, яка між іншим каже: "При встановленні закладного права на нерухомість в Ліфляндії і Естляндії (крім Ревеля) корроборація або інгроссація не вимагаються безумовно" - що, безсумнівно, неприпустимо з огляду _ 1 вищевказаного закону 1889 "римська придаткових ще підриває принцип достовірності * (346). Недоліки по відношенню до права власності можуть бути усунені за допомогою "проклами" (3019) і в силу термінового року (3018). Але дійсність заставного права, поставлена ??в залежність від існування вимоги (1339), не може бути врятована ні "прокламой", яка не має значення для відносин контрагентів між собою, ні терміновим роком, після закінчення якого сторони таки можуть ще укласти pactum de non petendo, розриває також речове забезпечення. Таким чином, в даний час в остзейських краї можливо для debitor cessus пред'явлення всіх заперечень проти цессионария, котрий придбав на підставі книги разом із заставою (3476) вимога, яке виявилося згодом недійсним або відстроченим (1340). Цим значно применшується роль кріпаків книг як огляду іпотечних правовідносин. На захист достовірності реєстру виступає одна стаття 1598, заснована на порожніх узаконеним, що мали на увазі дореформені публічні іпотеки. Більш струнку в порівнянні з нинішнім становищем картину представляв проект, складений Б у н г е в 1864 р. (Entwurf einer Grund-und Hypothekenordnung fur Liv-, Est-und Gur-land), завдяки _ 16 "

 Всі наведені ухилення від загального принципу придаткових в щойно розглянутих законодавствах можна вважати по суті явищами випадковими в тому сенсі, що вони не викликані там бажанням створити новий тип застави у вигляді відстороненого позову, спрямованого на задоволення з певної нерухомості, а просто випливають із характеру кріпосної реєстрації * (347). Нормальним типом іпотеки на нерухомість у цих законодавствах є заставне право, установляет кредитором і боржником на підставі зв'язує їх особистого правовідносини, доля якого відображається згодом і на речовому праві; а якщо в руках третьої особи заставне право і може опинитися без відповідного особистого вимоги, то це не тому, що законодавець вбачає в цьому відмові речового права від первісного зобов'язання небудь принципова перевага, а тільки тому, що подібне відступ від принципу "nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet" необхідно в інтересах достовірності кріпосної запису. Але, тим не менш, в термінології цих законодавств відчувається якась нерішучість, якесь коливання в поглядах на сутність і на внутрішній характер заставного права. Поряд з романістське визначеннями зустрічаються терміни, правильність яких навряд чи можна відстоювати з точки зору римської догматики. У Саксонії і в Баварії вживаються слова "внесене вимога" * (348), в сенсі заставного права см. _ 440, 459, 462 Саксонського Уложення. Навпаки, в _ 437,454 термін цей позначає забезпечене зобов'язання. "" Заставне вимога "* (349) в _ 43 баварського закону 1822 - Більш витримана термінологія в Вюртемберзькому законі 1825 р., де речовому праву протиставляється" die versicherte Forderung ". Ср . _ 1, 72, 86,90. " в сенсі заставного права; і з цього можна було б, мабуть, вивести, що законодавець у цих державах начебто визнає за речовим правом функцію особистого. У римлян заставу давав тільки право на задоволення з продажу закладеної речі; право ж на дію боржника було тісно пов'язане з особистим вимогою. У саксонському * (350) Тільки цим змішанням термінів можна пояснити ст. 3636, із'емлюшую з непереборної давності отребованія, внесені до книги "; вона, безсумнівно, має на увазі заставне право, а не особистий позов, як це, втім, виявляється з ст. 1597. В одному лише Ревелі можна було до 1889 р. - в силу скасованої тепер ст. 1579 - говорити про внесеному вимозі як про заставне право з огляду на те, що там від кредитора залежало перетворення особистого позову в речовий допомогою однієї тільки запису і без жодної згоди на те власника даної нерухомості, так що в сущносгі предметом внесення було НЕ заставне право, а вимога. " і баварському законодавстві, навпаки, відповідальності власника закладеної речі, про яку була мова вище, відповідає в руках кредитора заставне право, яке неначе покликане спонукати заставодавця або його наступника до відомого дії, тобто до сплати. При такій побудові заставне право, мабуть, узурпує роль особистого вимоги і до певної міри знищує його значення.

 У цих явищах можна, звичайно, угледіти лише смутні і несподівані проблиски нового погляду в галузі іпотечного права; мекленбургскому же законодавством судилося виставити його з більшою ясністю.

 Відомо, що в очах громадської думки Німеччини Мекленбургское іпотечне законодавство отримало в другій половині нашого століття те значення, яке прусське мало на початку століття: воно набуло репутацію зразкового порядку, гідного наслідування. Таким же престижем були оточені бременські іпотечні закони, головним чином завдяки заставним свідченнями або Handfesten, що видаються власнику для заклада кредитору і що представляє, очевидно, серйозні зручності. Але в Бремені немає принципового ухилення від вчення про придаткових; Handfeste сама по собі не створює заставного права; останнє виникає лише по придбання з боку кредитора певного вимоги проти заставодавця, і Handfeste може переходити до нового кредитора тільки разом з цією вимогою.

 Навпаки, нововведення мекленбургского права означає великий поворот в області теорії. Нас насамперед вражає строкатість * (351) іпотечного законодавства в Мекленбургських герцогства, якої втім призначено зникнути по настанні майбутнього століття.

 Зустрічаються там особливі статути для окремих міст та окремих категорій недвижимостей; але перше місце за впливом на інші кодифікації Німеччини належить, поза сумнівом, Іпотечному статуту для вотчин 18 жовтня 1848, який отримав силу закону в обох герцогствах. До нього заставне право поміщицьких ділянок нормувалося становищем 12 жовтня 1819, викликаним установою дворянського кредитного товариства * (352), в ньому викладалася система, яка нагадує характер іпотеки прусського Landrecht'a в сенсі підпорядкування матеріального права вимогам кріпосної реєстрації. Але в цьому законі вже проглядає підкреслення реального характеру речового забезпечення в ролі самоцілі. У _ 38 цього закону ми читаємо: "Jedes solchermassen eingerichtetes Hypothekenbuch gehort dem Gute an und nicht der Person des derzeitigen Besitzers, mithin ohne alle Ruck-sicht auf die mit diesem vorgehenden Veranderungen". Ця відособленість реального моменту отримала своє застосування лише в статуті 1848 Останній до щойно цитованого положенню присовокупляют ще наступні слова (_ 16, I): "Demnach werden durch die Eintragungen keine blosse Sicherheitsrechte filr eine personliche Verhanung der die Eintragung Beantragenden, vielmehr selbstandige dingliche Belastungen des Guts existent ". Тут висловлюється у вигляді принципу те, що по прусському праву було можливо лише внаслідок недійсності вимоги або внаслідок несвоєчасного погашення іпотеки в кріпосну книгу. Мекленбургскій же закон, не заперечуючи, звичайно, допустимості випадків, де іпотека служить відомому вимогу, яке встигло виникнути до запису, дає тим не менш ясно зрозуміти, що подібне співвідношення не є conditio sine qua поп для існування заставного права * (353). Останнє передбачає тільки згода з боку власника на обтяження його нерухомості в розмірі відомої суми і на певний термін * (354).

 Ця згода власника є здебільшого результатом договору з кредитором, - ми говоримо здебільшого тому, що можливий запис на підставі одностороннього animus donandi Закладники. Але обмін волевиявлень неодноразово не залишає інших конкретних слідів, крім самого заклада речі; зобов'язання, для якого таким чином встановлюється речове право, може сховатися в самому заставному актe, згадуються тільки про обтяження нерухомості без вказівки на зобов'язальне відношення, яким воно було викликано.

 Це зникнення особистого * (355) моменту здебільшого не суперечить інтересам життя, так як позики, забезпечені вотчинами, мають чюе підставу не в кредитоспроможності власника, а майже виключно у вартості маєтку. З теоретичної ж точки зору, навряд чи можна говорити тут про придаткових * (356) з огляду на те, що виникає самотнє заставне право, не супроводжує особистого вимоги. Законодавець в Мекленбурзі не забороняє, звичайно, утримання особистої відповідальності за правоотношению, що перетворився на заставну угоду, і не перешкоджає встановленню цієї відповідальності поряд з речовим забезпеченням. Але вплив цього особистого вимоги - і моментів, його обмежують, - на речове право вкрай незначно. По-перше, потрібно відзначити, що й тут по переході заставного права в руки нового заставодержателя боржник не має проти останнього жодного із заперечень, які він міг би мати проти первісного контрагента * (357). Наступник першого заставодержателя вважається у яких право здійснювати іпотечний позов тільки тому, що йому передана заставна квитанція або Hypothekenschein. Навіть якщо його наступник вдобавок був ще особистим кредитором заставодавця, передача боргового акта тут, на відміну від прусського права, необов'язкова. Мекленбургская практика навіть прийшла до результату, що таке непереданим приватне вимога - у разі придбання заставного права новим обличчям - знищується в руках першого кредитора. Як видно, тут перехід речового права не поставлено в залежність від придбання забезпеченої вимоги. Перехід цей до такої міри самостійний, що іпотека може по дорозі позбутися свого супутника і навіть непрямим чином покласти край його існуванню. Результат, з точки зору римського права, насправді жахливий!

 Втім, і у відносинах первісного заставодержателя до заставодавця приватне вимога, коли воно встановлюється сторонами, грає досить скромну роль; цілий ряд заперечень, що можуть належати заставодавцю проти позову, що випливає з зобов'язання, визнаються законом недоречними, коли позов порушений на підставі заставної квитанції. Жінки і неповнолітні не можуть в такому випадку посилатися на переваги, що виникають з Senatus Consultum Velleianum і Macedonianum, рецепірованного в Мекленбурзі. Навіть для пред'явлення exceptio non numeratae pecuniae з боку Закладники до початкового заставодержателю встановлений тридцятиденний термін, за пропущеними якого не внесене до книги заперечення не може бути пред'явлено, навіть коли відповідач в змозі довести іншим способом факт неотримання згаданих в заставної грошей.

 Тут, як і у вищевказаному випадку, коли взагалі відсутня момент особистого зобов'язання, заставне право виставляється у вигляді самостійного речового обтяження, що має свою власну raison d'etre - eine selbstandige dingliche Belastung, як висловлюється закон. Іпотеці внаслідок цього доводиться грати подвійну роль: вона, з одного боку, виконує обов'язок вимоги і містить для кредитора право на відоме дію власника закладеного ділянки * (358); а, з іншого боку, вона забезпечена атрибутами всякого заставного забезпечення: правом переслідування речі в будь-яких руках і переважного задоволення при збігу кредиторів * (359). Ми повернемося згодом до цього поєднанню двох функцій сучасної іпотеки. Тут покамест досить згадати тільки про це нове явище в області теорії. Зрозуміло, що не догматичне нововведення як таке сприяло популярності мекленбургской іпотечної системи. Привабливим в очах юристів та економістів інших частин Німеччини стало схожість цієї іпотеки з векселем, також покликаним замінювати інше правовідношення, про який згадує тільки Valutaclausel, й граючим у сучасному світі роль найбільш поширеною novatio. Іпотека в щойно розглянутому вигляді, відчужена від своєї causa, здавалася в очах багатьох більш вірним способом для залучення капіталів, ніж римське заставне право, скуте своєю зв'язком з особистим вимогою. Багато хто сподівався, що полегшення порядку передачі заставного права і огорожу набувача від заперечень з боку боржника не могли не надавати поземельному кредитом особливу принадність, так як держателю іпотеки було порівняно легко знаходити зручний збут своєму праву. Нарешті вдалим нововведенням Меклен-Бургек законодавства * (360) здалося також право власника вимагати внесення іпотечної статті на його ім'я в певному грошовому розмірі для вільного розпорядження оной. Від власника залежить поступитися потім кому завгодно речове право зі старшинством ex tune або зберегти за собою всі вигоди цього обтяження після продажу ділянки іншій особі. Іпотека власника отримала, таким чином, значне розширення; в прусському праві дозволялося власнику користуватися освободившимся місцем у реєстрі і тільки припиняти дію confusio; в мекленбургского ж йому дається можливість таким шляхом створювати з самого початку іпотечний ранг на користь ще відомого заставодержателя, а володіння заставної квитанцією або Hypothekenschein дозволяє власнику задовольняти в будь-який момент свої кредитні потреби.

 Через кілька років після видання Іпотечного статуту для вотчин найголовніші його постанови були поширені на заставне право міст законом 21 грудня 1857, тоді, як для сільських ділянок, не підходящих під поняття про вотчинах, було видано 12 січня 1854 т.зв. Domanial-Hypothekenordnung, також стояло за самостійний характер іпотечного права.

 Але цим не обмежилася область застосування нових начал. Ці особливості, що вважалися перевагою, звернули на себе загальну увагу в Німеччині, може бути, головним чином завдяки задовільного стану сільського господарства в Мекленбург, яке багато були розташовані приписувати вдалою нормировке поземельного кредиту, хоча дуже правдоподібно, що причини, що викликали цю задовільному, були більш глибокі. Як би то не було в Пруссії з другої половини п'ятдесятих років ми вже зустрічаємося з рухом на користь корінного перегляду іпотечного законодавства і наслідування мекленбургскому праву. Ініціатива виходила з палати панів, ближче стоїть до потреб сільського господарства, ніж інше будь-яке державне установа. Вона в 1857 р. висловила бажання, щоб іпотечне обтяження могло бути результатом простого угоди зацікавлених сторін з усуненням складної перевірки causa debendi, яка передбачали також прусським правом. Потрібно до цього додати, що складність заставного процесу була до такої міри значна, що, за словами прусських авторів, було легше для кредиторів домогтися особистого затримання, ніж задоволення по стягненню з закладеної речі.

 Головним ускладненням при здійсненні іпотечного права, набутого заставодержателем від першого кредитора, була можливість пред'явлення заперечень з боку відповідача - заперечень, не внесених до книги, але нібито відомих цессионарию в момент придбання вимоги. Відповідь позивача на подібні заперечення і встановлення його bona fides віднімали, звичайно, багато часу і утруднювали здійснення кредиторських прав, так що все це разом узяте не сприяло популярності іпотечних приміщень капіталів, тим більше, що постійно збільшується число нових промислових і торгових підприємств у другій половині нинішнього століття відволікало вільні гроші в інші сторони. Ці міркування викладаються в мотивах прусської іпотечної комісії, заснованої в 1869 р. внаслідок вищезазначеної постанови палати панів 1857 Але члени цієї комісії керувалися не виключно практичними міркуваннями; вони, як видно, вважали себе також покликаними до роз'яснення теоретичних труднощів і знаходилися вдобавок під очевидним враженням вищенаведеної статті М е ib про m 'а, що з'явилася в 1860 р., де автор намагався виставити необхідність єдиного типу речового обтяження, під який могли б бути підведені всі угоди реального кредиту, і пропонував назвати його Realschuld. Сліди цієї нової термінології зустрічаються саме у проекті, кінченому комісією в 1864 р. Укладачі його не говорять вже про Pfandrecht або Hypothek, а встановлюють поруч з поняттям про право власності категорію "dinglicher Rechte", до яких зараховуються між іншим і обтяження недвижимостей в розмірі відомої , що підлягає поверненню суми. З точки зору кредитора, право на переваги, які з цього обтяження, називаються "eingetragene Forderung"; для боржника ж виникає тут "eine selbstandige Realobli-gation". Укладачі, як це видно з мотивів, що не заперечували зв'язку, що існує звичайно між речовим обтяженням і особистим правовідносинами; вони навіть припускають, що в більшості випадків останнім буде приводом до встановлення першого. Але проте проект не ставить виникнення цієї Realobligation в залежність від існування особистого вимоги, і це могло б викликати припущення, що коли таке приватне вимога таки існує, воно не впливає на долю речового права * (361). Насправді ж проект убезпечує самостійність реального обтяження у щойно зазначеному сенсі лише по відношенню до особи, яка придбала право на Realobligation від початкового заставоутримувача. Що ж стосується положення, створюваного Закладники по відношенню до цього початкового контрагенту до переходу права, то можна тільки відзначити схожість точки зору проекту з системою ландрехт; речове право, хоча і виникає без перевірки забезпечуваного зобов'язання, однак приватне правовідношення таки відбивається на реальному забезпеченні : всі моменти, котрі припиняють або призупиняють приватне вимога, мають відповідний вплив на речовий позов. Тут, таким чином, збереглася придаткових в сенсі підпорядкування одного правовідносини іншому, і поняття про Realobligation є в цих випадках рівносильним акцесорних іпотеці старого порядку з тією тільки різницею, що тут заставне право принципово отримує значення права на дію з боку боржника, права на сплату відомої суми.

 Проект був зустрінутий без особливого співчуття з боку прусських юристів * (362) не внаслідок якихось теоретичних міркувань, а головним чином тому, що допущення заперечень проти внесеного в книгу права мало сприяло обертаності іпотеки. Незабаром після цього виник Північно-Німецький Союз, що викликав надію на більш широку кодифікацію іпотечного права. Перший верховний орган об'єднаних територій навіть призначив комісію з метою дослідження економічного становища країни, і на неї між іншим покладено обов'язок з'ясувати бажані реформи в області іпотечного кредиту. З цього приводу один з викликаних комісією доповідачів, Ласкер, висловився на користь необхідності встановлення реального обтяження без особистої відповідальності власника нерухомості * (363). Це питання було порушене вже раніше іншою особою, також вислуханим в комісії, а саме професором Беккером, який в звернула на себе увагу брошурі вимагав урядової організації поземельного кредиту і з цього приводу стосувався також чисто юридичної сторони питання: він вказував на контраст, викликаний збереженням римської придаткових поруч з принципом книжкової достовірності, і на положення, створюване негласно особистого зобов'язання, не обнаруживающегося в кріпосну книгу, але впливає, проте, на долю речового права. Він пропонував усунути цей розлад допомогою встановлення нового інституту поземельних боргів, який давав би уповноваженій особі вплив на нерухомість в сенсі отримання відомої частини її вартості цілком незалежно від особистості її власника. У цій брошурі вперше для позначення такого виду обтяження з'явилося слово "Grundschuld", якому судилося увійти згодом у термінологію прусського і загальногерманського законодавства.

 Однак передбачувані реформи не здійснилися в настільки широких розмірах, і в кінці шістдесятих років прусскому уряду довелося повернутися знову до нормировке іпотечного права в межах одного королівства. Новий проект 1869, складений з ініціативи міністра Леонхардт, вражає насамперед читача тим, що він повертається до колишньої термінології: замість Realobligation зустрічається стара назва Hypothek, що може викликати припущення, що тут йде мова про звичайну акцесорних гарантії особистого вимоги. По суті ж нічого подібного немає: проект містить під виглядом іпотеки конструкцію, безсумнівно, більш сміливу, ніж Realobligation попереднього Entwurfa. Речове право виникає тут, безумовно, в силу простої угоди без вказівки на causa debendi, причому відчуженість від зобов'язального моменту виявляється не тільки при встановленні застави, а й згодом, так як доля особистого вимоги не відбивається на речовому праві; останнє навіть в руках первісного заставодержателя не може бути пригнічений запереченнями боржника, заснованими на особистому правовідносинах. Проект допускає тільки один відступ від цього початку: коли заставодержатель одночасно з речовим позовом пред'являє особистий, то все exceptiones, що допускаються проти останнього, беруться до уваги і по відношенню до першого. Це єдиний випадок впливу особистого моменту на речовий в цьому проекті. Укладачі мотивів прямо обумовлюють, що вони не мали на увазі введення нового типу забезпечення, а виключно прагнули до нормировке іпотеки. Однак від іпотеки в римському сенсі залишилося тут тільки одна назва. Створений тут новий інститут, хоча і під старим ярликом, і його співвідношення до колишнього порядку викликали суперечку в літературі. Деякі письменники, як В remer, вимагали доповнення проекту утриманням акцессорного заставного права як другого типу речового забезпечення; інші, як Ziebarth, навпаки, вважали створену проектом Grundschuld цілком достатньою, допускаючи поруч з нею тільки т. н. Cautionshypothek, т. e. чисто забезпечувальну угоду, що створює речове право, яке не підлягає зверненню.

 Війна 1870 р., втім, перервала ще раз законодавчі роботи. Новий проект, представлений до парламенту за відновлення законодавчих робіт в 1871 р., відрізнявся від попереднього тільки змінами в редакції деяких статей; їх зміст ж залишилося без змін, так що і мотиви до них були представлені в колишньому вигляді. Вони виставляли як основний принцип, що заставне право виникає в силу простої угоди сторін; не заперечуючи, звичайно, існування зобов'язання, для якого створюється забезпечення, вони припускали, що це зобов'язання є тільки на увазі як мета при встановленні застави, а аж ніяк не може вважатися моментом, що обумовлює існування і дійсність речового права. При побудові такого самостійного і юридично незалежного від особистого вимоги правовідносини укладачі мотивів мали перед очима аналогію векселя, при якому, за їх погляду, боржник відмовляється від заперечень, які не випливають з самого вексельного бланка. Внаслідок цього укладачі припускали, що і при заставі заставодавець начебто безмовно оголошує про своє небажання користуватися тими засобами захисту, які він міг би знайти в особистому зобов'язанні. Але з цього приводу мотиви втрачають не врахували, що така відмова з боку векселедавця має місце тільки тоді, коли вексель написаний з метою справити novatio, нищівну колишнє зобов'язання; в інших випадках позавексельне зв'язок між контрагентами не називається, і Німецький вексельний статут прямо дозволяє векселедавцю користуватися проти безпосереднього векселепрінімателя усіма тими запереченнями, які він має особисто проти нього і які в нашій літературі вдало були названі запереченнями-під векселі.

 Звичайно, вельми часто буде нелегко встановити співвідношення між цією обязательственной зв'язком і вексельними платежами, особливо коли немає згадки про валюті на бланку, але це питання фактичний, який при визначенні юридичного характеру відповідальності векселедавця вирішального значення не має.

 І ось ця уявна * (364) аналогія з векселем спонукала укладачів проекту вимагати для виникнення застави лише угоди сторін * (365), причому всяке заперечення з зобов'язання не допускається проти позову із застави. Ця форма обтяження в проекті 1871 * (366), як і 1869 р., вважається нормальною; але укладачі, тим не менш, відчували, що ця форма іпотечного забезпечення не вичерпує, всіх зустрічаються в житті явищ.

 Застава не завжди означає для власника обтяженої нерухомості безумовну обов'язок платити у відомий термін капітал і відсотки певного розміру. Поруч з такими забезпеченнями позикових угод заставу встановлюється як умовне обіцянку допустити стягнення проти нерухомості, якщо відоме зобов'язання не буде виконано. У таких випадках не тільки один боржник дорожить підпорядкуванням речового права особисту вимогу, а й кредитор, зі свого боку, не зацікавлений у знищенні цьому зв'язку, так як для нього бажаним є, перш за все, не отримання певної вартості з нерухомості, а скоріше вчинення того дії, яким зобов'язався боржник. Ця дія мається на увазі заставодержателем, і якщо виконання зобов'язання або виключається, або відстрочується, то зрозуміло, що моменти, що стосуються особистого зв'язку контрагентів, не можуть бути чужі заставним правом: все, що припиняє чи призупиняє перший правовідношення, має відповідний вплив на друге. Від укладачів проекту не вислизнула неминучість таких угод, що встановлюють заставне право, що не покликане до самостійного обігу на грошовому ринку, і вони зважилися допустити поряд з абстрактній іпотекою речове обременененіе у щойно зазначеному сенсі, тобто заставу, для встановлення якого необхідно вказівку на основне правовідношення і проти якого допускаються всі заперечення, що випливають з особистого зв'язку заставодержателя з заставодавцем.

 На жаль, прусський проект під очевидним впливом мекленбургского права * (367) ототожнив цю акцесорних іпотеку із заставою на користь вимоги, розмір якого ще не визначений і яке внаслідок цього вноситься до книги у вигляді передбачуваної максимальної суми. Але зв'язок між цими двома поняттями не можна назвати вдалою вже тому, що акцессорность речового забезпечення не завжди передбачає невідомість захищається грошового інтересу. Можна встановити, наприклад, заставу для того, щоб забезпечити зобов'язання з запродажи, з поставки чи підряду, і при цьому намір сторін направлено до припущення заставного позову лише у разі невиконання встановленого зобов'язання, так що всяка юридична затримка в здійсненні особистого вимоги відбивається на вчінанія речового позову. Але розмір вимоги може бути визначений з самого початку; згодом, звичайно, не виключена можливість часткового задоволення, так що застава буде тоді служити тільки забезпеченням для непокритого залишку. Таке явище, однак, можливо і при звичайній іпотеці проекту, що містить абстрактне обіцянку, в тому випадку, коли боржник сплачує добровільно частина зайнятих грошей. Таким чином, слід шукати грань між іпотекою, створеної для звернення, і заставним правом, званим в проекті Cautionshypothek * (368), не в визначеності розміру * (369) вимоги, а лише в співвідношенні речового права та особистого. Але незважаючи на неправильне розмежування понять, проект, тим не менш, у вигляді Cautionshypothek допускав випадки, де заставне право ставиться в залежність від зобов'язання, і тим самим розривав єдність вчення про іпотеку, що виставляється в ньому як обіцянка сплати відомої суми, що дає разом з тим кредитору всі переваги, які зв'язуються звичайно з поняттям про речовому позові. І ця, хоча б і спотворена, подвійність НЕ імла не зупинити уваги комісії палати панів, куди було внесено урядовий проект. Її члени незважаючи на те, що вони належали до сфер, що порушив питання про перегляд іпотечного законодавства, знайшли реформу занадто крутий * (370) і запропонували роздвоїти іпотечні обтяження на два типу з присвоєнням назви "Grundschuld" відверненого заставним правом, як воно містилося в іпотеці , а під назву "Hypothek" повинні були бути підведені всі інші речові обтяження, що вносяться до книги у зв'язку з певним вимогою і залишаються до свого остаточного погашення залежно від цього зв'язку. За такого формулювання Cautionshypothek мала б займати місце підвиду іпотеки як забезпечення ще не остаточно усталеного грошового інтересу. Якби комісія палати панів на цьому зупинилася, то вийшов би в сутності досить стрункий результат: іпотека означала б обтяження з вказівкою на правооснованій, причому для здійснення позову знадобилося б з боку позивача встановлення тих моментів, в залежність від яких поставлено звернення стягнення на нерухомість, і, крім того, допускалися б проти заставодержателя та його наступників всі заперечення, породжені особистої зв'язком контрагентів; Grundschuld ж була б особливою формою реального кредиту, що створює на користь заставодержателя біржову цінність у вигляді Grundschuldbrief, проти якого могли б бути пред'явлені тільки реєстровані в книзі і відмічені на заставній квитанції заперечення як відносяться до самого обтяженню, а не до прихованого зобов'язанню, який викликав окрепощеніе боргу.

 Але комісія пішла далі і, визначивши різницю між Grundschuld і Hypothek * (371), тут же поклала початок знищенню цієї різниці; вона знайшла, що Grundschuld, забезпечена тієї строгістю, яка надавалася іпотеці урядовим проектом * (372), не відповідала потребам життя, і вона зважилася допустити проти позову з Grundschuld все exceptiones, що належать відповідачеві проти даного позивача або випливають з обставин, відомих кредитору в день придбання заставного права * (373). Таким чином, відкривалися навстіж двері всім суперечкам боржника, заснованим на фактах, що лежать поза кріпосної книги; відповідач заставодавець міг таким чином виставляти проти свого контрагента все, що випливало з зв'язує їх зобов'язання, по відношенню до наступникам заставодержателя він отримував можливість посилатися на їх mala fides , тобто на те, що їм відомі були ті exceptiones, які йому належали проти цедента. Урядовий комісар F orst е r, однак, не зрозумів, що цією поправкою підготовлялося змішання понять, і виправлений таким чином проект перейшов в палату панів на обговорення. Там втім пролунали голоси цілого ряду ораторів, що радили відхилити взагалі проект навіть у його пом'якшеної комісією формі; багато членів палати прямо пропонували залишитися при колишній системі ландрехт, вбачаючи в ній несподівані і дотоле мало відомі переваги, так що уряду для того, щоб взагалі врятувати пропоновану реформу, довелося знову підтримати зміни, вставлені комісією * (374). Тільки таким чином міг бути досягнутий успіх, і законопроект в цьому виді перейшов в палату депутатів. Там настрій більшості було абсолютно інше: члени цього зібрання вважали нововведення урядового проекту в області заставного права найвищою мірою відрадними і мріяли навіть про поширення цієї реформи не тільки на новоприєднаних області Прусського королівства, де не діяв Ландрехт, а й на всю Німецьку Імперію * ( 375).

 Законопроект стосувався, як відомо, не тільки правил речового обтяження, а й порядку набуття права власності. Тут доводиться говорити лише про те, що відноситься до характеристики іпотечних внесень; і ми бачимо, що в цій області серед членів комісії нижньої палати, яка попередньо розглядала проект, переважало прагнення примкнути до первісного бажанням уряду, що мав на увазі введення одного виду речового забезпечення. Але небажання вступити в конфлікт з верхньою палатою спонукало комісію до прийняття запропонованого згодом роздвоєння. Цікаво відзначити, що тільки два члени цієї комісії зрозуміли справжнє значення, яке можна і потрібно було дати Grundschuld, пов'язуючи з цим поняттям повернення до древнегерманской закладений угоді, при якій кредитор вибирає собі певний предмет для майбутнього задоволення і тим самим відмовляється від решти майна боржника * (376). Ці члени комісії пропонували, щоб при встановленні Grundschuld зобов'язальнеправовідносини не тільки не могло впливати на речове право, але навіть остаточно позбулося своєї позовної захисту у вигляді особистого вимоги. Відмови боржника від заперечень з обязательственной зв'язку відповідав би таким чином відмова кредитора від особистої відповідальності. Але ця поправка не була прийнята комісією, в якій, як і серед юристів того часу, панувала впевненість, що для поліпшення земельного кредиту потрібно було насамперед мати на увазі інтереси кредиторів, забезпеченість яких повинна була сприяти залученню вільних капіталів. Ми тільки що бачили, як комісія верхньої палати намагалася пом'якшити Grundschuld і наблизити її до Hypothek; комісія же нижньої палати, позбавлена ??можливості воскресити іпотеку урядового проекту, постаралася, в свою чергу, наблизити іпотеку до Grundschuld.

 Члени цієї комісії знайшли, що проект із змінами, внесеними палатою панів, був відступом від колишнього прусського права, так як проти іпотеки в проекті допускалися всі заперечення з зобов'язання без обмеження, що, безсумнівно, суперечило системі ландрехт, дозволяючого ці exceptiones в такому розмірі тільки між первинними контрагентами. Зважаючи на це було запропоновано поправку, усуває проти Hypothek заперечення, або не внесені до книги, або невідомі заставодержателю в момент придбання заставного права. Цим шляхом знищувалася остання серйозна грань між Hypothek і Grundschuld, так як застереження про те, що при іпотеці невнесені і невідомі заперечення виключаються тільки проти кредитора, який придбав заставу оплатним шляхом, навряд чи можна вважати серйозним відмітним моментом між Hypothek і Grundschuld. Крім того, комісія тим самим знищувала значення чисто забезпечувальної іпотеки, яка в проекті палати панів хоч і ховалася під загальним видом Hypothek, але, тим не менш, могла виявлятися в житті завдяки необмеженому допущенню заперечень з зобов'язання. Ще більш дивним є внаслідок знищення всякої серйозної різниці між Hypothek і Grundschuld положення, створене для Cautionshypothek, при якій вноситься тільки ймовірний розмір вимоги: якщо таке заставне право переходить потім в руки цессионария, то він в змозі здійснити цей максимальний розмір незважаючи на те, що борг фактично виявиться менше, так як боржнику не завжди буде можливо довести популярність цих фактичних моментів позивачеві.

 Закон 1872 усунув, безсумнівно, деякі практичні незручності і ввів корисні нововведення, але він мало сприяв з'ясуванню юридичної природи сучасного заставного права, як це буде видно нижче.

 У той час, як проводилася тільки що змальована реформа в Пруссії, австрійське законодавство також було зайнято упорядкуванням іпотечного справи, і результатом робіт у цій галузі стало, як відомо, Allgemeines Grundbuchgesetz 1871 У більшості австрійських провінцій ми знаходимо вже з кінця XVIII століття досить струнку реєстрацію поземельних правовідносин. Але там, як взагалі в Західній Європі цього періоду, позначки, внесені в кріпосні книги, в т. н. Landtafel, не користувалися абсолютною достовірністю; для записаного права було потрібно ще витікання відомого терміну, звичайно трирічного. За введенні громадянського укладення 1811 р. ця т. н. Tabularersitzung була застосована і до заставним правом на нерухомості, так що після трьох років заставодавець, який отримав речове забезпечення за вимогу, що виявилося недійсним, охоронявся від заперечення заставодавця, який не встиг з'ясувати справжній стан речей протягом цього часу. Могло виходити тоді заставне право без забезпеченого зобов'язання, що, безсумнівно, суперечило погляду австрійського кодексу на заставу як на підрядне право. Незважаючи, однак, на посилену романізацію австрійської кодифікації, про яку свідчить вже Codex Theresianus, потрібно відзначити, що beneficium excussionis не було рецепірованного, як це видно з ст. 466, внаслідок чого буде правильніше всупереч думці D emelius 'а вважати австрійське заставне право просто підрядним або акцесорних, зараховуючи до субсидій-арним тільки таку іпотеку, при якій речовий позов може бути здійснений лише після невдалого стягнення шляхом особистого права; ст. 466, навпаки, визнає за заставодержателем право вибору між двома позовами. З цього, звичайно, не випливає, що коли кредитор вчінает речовий позов проти третього власника закладеної речі, цей позов отримує абстрактний характер в тому сенсі, що проти нього відповідач в даному випадку не може захищатися запереченнями, заснованими на особистому відношенні, існуючому між заставодавцем і заставодержателем.

 Таке тлумачення, що зустрічається в австрійській літературі, є безсумнівною натяжкою і суперечить загальному вченню про австрійську іпотеці, установляет на користь певного вимоги та поставленої в залежність від здійсненності і дійсності останнього.

 У всякому разі можна і крім такого тлумачення довести готівку коливань в цій області австрійського права. Поруч з тільки що наведеними визначеннями, з яких виявляється якщо не субсидіарність, то, у всякому разі, придаткових заставного права і незважаючи на те, що кріпосні статті не були забезпечені безпосередньою достовірністю на користь третіх осіб, ми, тим не менш, зустрічаємо в австрійському кодексі положення, які вже знаходили в інших законодавствах у зв'язку з обов'язковістю реєстрації та які вкралися в укладення 1811 р. під впливом прусського ландрехт. У Кодексі габсбурзької монархії, однак, не виставлений той загальний принцип, з якого ці положення випливають, внаслідок чого вони начебто позбавлені внутрішнього зв'язку і справляють враження незакінченого вчення; в якості анормальну вони давно вже зупиняють увагу дослідників. Ст. 1443 Цивільного уложення постановляє, що коли передається заставне право, що забезпечує домагання, проти якого заставодавець міг захищатися заліком власного вимоги, набувачу іпотеки, якому був невідомий цей момент, дозволяється безперешкодно здійснювати речовий позов, і таким чином не внесена в книги exceptio compensationis виявляється безсилою проти наступника первісного заставодержателя. Названа стаття стосується тільки заперечення про заліку, хоча немає підстави виключати саме цю exceptio. Допущення інших заперечень, не знаних набувачеві книжкової іпотеки, також шкідливо могло б відбитися на його інтересах. Така ж екстенсивна інтерпретація напрошувалася щодо ст. 469, з якої видно, що задоволення вимоги ще не достатньо для знищення заставного права на нерухомість і що останнє продовжує існувати до тих пір, поки факт погашення трохи буде відзначений в книзі * (377). Можна було б прийти до висновку, що на захист, відкриту цієї статьею, повинен розраховувати і такий наступник заставодержателя, в руках якого опиниться іпотека, яка охороняла знищене згодом-яким способом вимога, якщо тільки в книзі не було в момент передачі застави записи про знищення .

 Ясно, що в цих статтях міститься відступ від того лише умовного значення, яке було присвоєно кріпосної записи в Австрії, а також відступ від аксіоми про неминучість співвідношення вимоги і речового права. З цього приводу не можна не згадати про найвищою мірою цікавою спробі До rainz 'а * (378) втиснути ці відступи від діючого права під існуючі рубрики. Не наважуючись виставляти австрійську іпотеку, на зразок мекленбургской, як самостійне право, усунуте від зобов'язання, він, з іншого боку, ясно усвідомлював, що ці статті діяли нищівним чином на поняття про акцессор-ності. Замість того, щоб залишати приватне вимога поза кріпосної книги і допускати можливість його знищення без відповідного впливу на речове право, він пропонував вважати внесеним в книгу не тільки заставне право, але і забезпечене їм приватне вимога. До rainz перебував під безсумнівним впливом саксонського уложення * (379), де зустрічається, як ми бачили, вираз "eingetragene Forderung", a також під враженням ст. 1443 Австрійського кодексу, де йдеться про внесені вимогах. Йому здалося, що можна цим скористатися, щоб поширити і на іпотечні обтяження поняття про "пов'язаних правах" або "gebundene Rechte", які він виставляє як особливу категорію правомочностей сучасного побуту. Зв'язаність випливає з самої реєстрації і безсумнівно, що між правами, що підлягають реєстрації, знайдеться та спільна риса, що існування їх приурочено до змісту кріпосного реєстру або, іншими словами, що по відношенню до них формальний момент витісняє матеріальний. Але вимога, забезпечене іпотекою, не можна, за австрійським праву, зарахувати до "gebundene Rechte", бо не воно є предметом закріпачення; приватне правовідносини тільки вважається conditio sine qua поп для внесення запису заставного права, що виникло на підставі одного з приводів, перерахованих законом * (380). Переносячи, таким чином саме вимога до книги, К rainz сподівався усунути дуалізм між гласним речовим правом і прихованим особистим правовідносинами, і з цією метою він посилався на аналогію з Reallast, яка є саме зобов'язанням власника даної нерухомості і як такий підлягає кріпосної запису. Але порівняння не можна назвати вдалим вже тому, що між Reallast та австрійським речовим забезпеченням залишається різниця, яка випливає з самої природи акцесорних іпотеки: німецької Reallast може, звичайно, передувати яке-небудь чисто приватне правовідношення, але з дня внесення обтяження в книгу цей момент усувається і залишається наявності одиничне правовідношення, яке вичерпується змістом книги. Навпаки, при акцесорних іпотеці * (381) - і ми бачили, що австрійський законодавець принципово став на цю точку зору, - доля особистого права повинна відображатися на речовому.

 Для пояснення вищевказаних відступів До r а inz не наважувався виступати з самостійної іпотекою, яка містить в собі елемент вимоги, а віддав перевагу підпорядковувати приватне правовідношення речовому, поширюючи достовірність запису не тільки на стягнення проти нерухомості, а й на внутрішній момент, особисто зв'язує заставодавця з заставоутримувачем. Ця очевидна натяжка * (382) веде до дивних наслідків * (383), для яких немає достатньої опори в Австрійському уложенії. До rainz 'у доводиться вирішувати, що сплата суми, забезпеченої за допомогою іпотеки на нерухомість, не погашає особистого боргу, поки погашення не відзначено в кріпосну книгу; щоб пояснити подальше існування речового права, він примушений був заперечувати припинення особистого права, хоча важко собі уявити, щоб після сплати належної суми могло б ще існувати зобов'язання між кредитором і боржником. Більш сміливим є запропоноване їм юридичне побудова при цесії вимоги без передачі забезпечувальної іпотеки; відсутність в книзі позначки про передачу речового права нового обличчя є, звичайно, перешкодою для переходу заставної гарантії; але К rainz йде далі і намагається довести, що цей формальний недолік відбивається і на цесії особистого права, яку в такому разі не можна вважати дійсною, і, не вважаючи можливим назвати набувача такої вимоги цессионарием, він порівнює його з procurator in rem suam! Але тим самим він опосередковано визнає самостійність боргового правовідносини і його незалежність від книжкового змісту, приховуючи це явище під римським терміном, доречність якого в даному випадку більш ніж сумнівна.

 Спроба До rainz 'а цікава тим не менше, тому що вона доводить прихильність юристів до поняття про придаткових; знаходячи випадки в законі, де підпорядкованість речового права усувається, вони намагаються знайти правовідношення, де, навпаки, зобов'язання підвладне залогу. Стаття До rainz 'а збіглася з реформою іпотечної реєстрації в Австрії. Протягом XIX століття, і особливо у другій половині, одночасно з відповідним рухом в Пруссії, лунали думки на користь більш інтенсивної дії кріпосної запису. У шістдесятих роках ми знаходимо в Австрії цілий ряд проектів, що мають на меті врегулювання іпотечного справи. Один з них навіть виставив в безумовній формі принцип достовірності. Але законодавчі органи, як видно, не наважилися підкреслити можливість розколу між формальним і матеріальним правом. Статут 1871 обмежився тим, що встановив на користь осіб, що придбали права на нерухомості на підставі змісту книги, мінімальний термін 30-60 днів, після закінчення якого особа, яка потерпіла від такого придбання, не може оскаржувати здійснення цього права з боку його набувача. Таку постанову в застосуванні до застави означає, що якщо заставодержатель передає своє речове право іншій особі, то заперечення, які боржник мав на підставі особистої правовідносини, повинні бути пред'явлені протягом щойно названого терміну. До видання іпотечного статуту трирічний термін припиняв заперечення проти всякого володаря права на нерухомості, між іншим і проти особи, яка не придбав свого права на підставі змісту книги; заставу, встановлений на користь недійсного зобов'язання, робився безперечним протягом цих трьох років, якщо тільки заставодержатель в момент встановлення не знав про недійсність забезпечуваного вимоги. За Статутом ж 1871 р., пропущених 30-60-денного терміну служить особи, яка придбала заставне право на тій підставі, що воно вже числилося в книзі за цедентом, що передали його цессионарию, який не знав про існування перешкод, що затримували прояв вимоги; цей цессионарий після закінчення 30-60 днів буде захищений від сперечань з боку боржника-заставодавця. Проти всіх інших же заставодержателів залишився колишній трирічний термін. Ясно, що після видання статуту 1871 тільки збільшилася можливість дійсних іпотек без супроводу дійсних вимог.

 У зв'язку з цими явищами потрібно ще згадати про ст. 1446 Уложення, яка призупиняє дію confusio і вирішує, що з'єднання прав заставодержателя та заставодавця в одній особі не припиняє ipso jure внесену в книгу іпотеку; таким чином ця confusio не змінює положення наступних кредиторів, що залишаються на своїх місцях. Мета законодавця полягає тут в охороні інтересів заставодержателя від тих шкідливих наслідків, які мало б для останнього придбання речі, закладеної йому і, крім того, перезаставлених ще іншим. З цієї статті деякі австрійські юристи виводять, що після сплати боргу власник може розпоряджатися звільнилося. Але навіть якщо допустити таке распространительное тлумачення, викликане в австрійській юриспруденції очевидним бажанням йти по стопах мекленбургского і новітнього прусського права, то, у всякому разі, немає достатньої підстави називати таку іпотеку "Grundschuld" вже тому, що власник, як тільки він заявить про своє бажанні розпорядитися іпотечним старшинством, розкриє правовідношення, що підлягає забезпеченню, і тим самим буде встановлена ??між речовим правом і вимогою зв'язок, що суперечить поняттю про Grundschuld.

 Це поняття також не застосовується до застав, установляет акціонерними підприємствами на користь власників облігацій, про які згадує австрійський закон 24 квітня 1874 Закон цей постановляє, що боржник може встановити заставне право на своє майно за допомогою простого заяви без пред'явлення в кріпосне відділення тих боргових зобов'язань, на користь яких встановлюється речове забезпечення. Але цей захід викликаний практичними міркуваннями зважаючи величезної кількості подібних облігацій; зв'язок між цими зобов'язаннями і запорукою випливає з самого закону, що називає цих власників облігацій позикодавцями, і немає сумніву, що в разі недостатності закладеного позичальник відповідає і іншим майном за випущеними облігаціями.

 Втім, австрійське право, незважаючи на вищевказані тріщини в побудові придаткових, мало розташоване до обмеженої відповідальності. Статті уложення прямо підкреслюють, що у разі недостатності закладеної речі кредитор може звернутися до решти майну та що пропажа заклада не звільняє заставодавця від обов'язку сплатити обіцяну суму. Навіть у статутах іпотечних банків, принципово ігнорують особисту кредитоспроможність залогодателей, зустрічаються статті, предвідящіе звернення стягнення на інше майно позичальника. Судова практика, нарешті, визнала, що і позичкова каса в разі невдалої продажу може звернутися з додатковою вимогою до боржника, хоча особистість останнього не приймається в розрахунок при видачі позикової суми. Зрозуміло, що при такій обстановці австрійські романісти не завжди знаходили достатню опору для проведення обмеженої відповідальності. Один з них наприкінці 60-х років зайшов так далеко, що опинився в цій області plus royaliste que le roi. Римські юристи допускали, як відомо, випадки, де стягнення зосереджувалася на певних об'єктах; L em а у е r ж заявляє, що подібне обмеження логічно неможливо!

 Якщо ми тепер повернемося до положення, створеному в Пруссії Законом 1872 р., то переконаємося, що він в області іпотечної реформи не виправдав надій, покладених на нього юристами і громадською думкою, а швидше виправдав песимістичні побоювання окремих осіб. Якщо вважати, що головним моментом у новій нормировке заставних правовідносин було створення інституту "Grundschuld", то не можна буде вважати мета законодавця досягнутої, так як ця форма реального забезпечення не була зустрінута співчутливо з боку публіки.

 Незважаючи на те, що абстрактність заставного права виставлялася укладачами проектів як кращий засіб для зміцнення сільського кредиту, абстрактний поземельний борг у вигляді Grundschuld досі мало укорінився в Пруссії. Відомості, зібрані протягом 80-х років, довели, що серед іпотечних обтяжень, що виникли за цей період, Grundschuld займають більш ніж скромне місце; в переважній більшості випадків реальне забезпечення внесено було в книги під назвою Hypothek. І ця непопулярність нового виду застави відбилася, очевидно, на тих законодавствах Німеччини, які протягом 70-х років реформували свій іпотечний право; так наприклад, брауншвейзький закон 1878 НЕ рецепірованного Grundschuld. Чим же пояснити невдачу останньою в житті? У літературі було виставлено припущення, що кредитори при укладенні заставних угод неохоче відмовлялися від особистої відповідальності заставодавця; але, з одного боку, в прусській законі ніде не сказано, як ми бачили, що Grundschuld виключає існування особистого зобов'язання заставодавця до заставодержателя, а, з іншого боку, безсумнівно, що буває безліч випадків, де особовий кредит власника нерухомості, що закладається не входить в міркування позикодавця. Треба швидше думати, що неприхильність було з боку залогодателей, що побоювалися, може бути, що новий термін "Grundschuld" означає нову угоду, що створює для них ще менш вигідне становище, ніж при дії старої Hypothek. Першу роль грала тут, по всьому ймовірний, термінологія, тому що по суті Grundschuld і Hypothek представляли між собою більш загальних рис, ніж здавалося на перший погляд. Найближче ознайомлення з текстом закону 1872 тільки підтверджує це схожість, про який була вже мова вище.

 Закон 1872 р., за прикладом Мекленбургского статуту 1848 р., визнав за власником право внесення до книги іпотечної статті на власне своє ім'я; подібні внесення закон підводить під поняття про Grundschuld, так як вони не можуть бути сопровождаемости вказівкою на певну вимогу. Такий записом власник виділяє на свою користь відому вартість речі, і це практично виявляється в тому випадку, коли на цю нерухомість звертається згодом стягнення; після продажу він зберігає своє місце серед інших заставодержателів, і навіть коли він бере участь на торгах в якості покупця, що допускається прусським правом, він зберігає за собою недоторканною ту частину вартості речі, яка відповідає його іпотечної статті, звичайно, така Grundschuld на власне ім'я може завжди бути оскаржувані тими кредиторами власника, які поставлені внаслідок цього в невигідне становище, тобто тими кредиторами, заставні права яких були внесені після виникнення Eigenthiimergrundschuld. Якщо ж власник закладеної речі, зберігаючи володіння останньої, передасть цю своєрідну Grundschuld іншій особі, то вона і в цьому випадку збереже свій характер. Набувач отримує речове право в силу самої передачі Grundschuldbrief, який може говорити на пред'явника. Внесення передавальної угоди не потрібно, так що в реєстрі залишається відмітка про сторонній обтяження незважаючи на те, що з моменту передачі Grundschuld перейшла на служіння певному вимогу, про який немає згадки в книзі, але яке може проте вплинути на здійсненність речового права через широку допустимості заперечень.

 Але можливе й інше, протилежне явище на підставі Закону 1872; можливо обтяження під формальним назвою іпотеки, але яке зводиться по суті до Grundschuld. Закон 1872 дозволяє власнику, сплатила іпотечний борг, придбати для себе місце, що звільнилося, яке він може згодом поступитися іншому. Останній тоді набуває право, позначене в книзі під назвою Hypothek; він набуває це за Законом 1872 і в силу простого передавального акта без книжкової запису, так що якщо власник йому передав це речове право без всякого забезпечуваного вимоги, а просто як певну цінність, то заставодержатель виявляється в положенні держателя Grundschuld, він має реальне забезпечення без зв'язку оного з певним зобов'язанням. Такі, щонайменше, дивні явища випливають з того змішання понять, якими відрізняється закон 1872 і про які була мова вже вище. Видно, що законодавець незважаючи на вимушену подвійність термінології мав на увазі лише одну форму реального обтяження, в силу якого створювалося б право, покликане бути предметом обороту. І результатом цього основного погляду з'явилися, з одного боку, недостатня нормировка чисто забезпечувальної іпотеки, а з іншого боку - другорядне значення, що надається особистої відповідальності. Раз заставодержателю дається таке право, яке він може відчужувати в будь-який момент з усуненням для набувача тих перешкод, які випливають з зобов'язального правовідносини, зрозуміло, що особиста відповідальність заставодавця мало важлива в очах цессионария. Це видно зі статті закону, яка постановляє, що якщо іпотека була передана без вимоги, останнім погашається в руках цедента як право непотрібніше: передбачається, що за один заставу цессионарий вже заплатив цеденту те, що стоїть приватне вимога. З іншого боку, ми бачимо, що при переході закладеної речі від заставодавця до нового власника закон всіляко намагається полегшити припинення особистої відповідальності первісного контрагента. Ми читаємо в ст. 41, що новий власник закладеної речі вважається особистим боржником заставодержателя, якщо він лише заявляє про своє бажання зарахувати іпотеку в покупну суму. Цьому відступу від римського права, з точки зору якого було б потрібно ще згода кредитора прийняти нового боржника, відповідає постанову, складаю з заставодавця відповідальність іншим майном, якщо заставоутримувач порушить протягом відомого терміну позову про повернення забезпеченої суми. З цього видно, що особиста відповідальність, без якої принаймні принципово немислима Hypothek Закону 1872 р., фактично відсунута на другий план.

 Більш відвертим, так сказати, є в цьому відношенні гамбурзький закон 4 грудня 1868 Він теж виник в епоху іпотечних захоплень, якщо можна так висловитися. Він теж мав на увазі створити обертаються цінності в руках заставодержателів, хоча передання гамбурзькій іпотеки дещо поступається зручностей прусської Grundschuld. Але своєрідним явищем тут потрібно визнати характер особистої відповідальності власника закладеної речі; ця відповідальність не випливає в Гамбурзі з особистого зобов'язання, встановленого контрагентами або сприйнятого згодом набувачем закладеної речі, а, навпаки, пов'язана з самою записом речового обтяження. Всякий власник закладеної речі відповідає і іншим майном вже тому, що на його нерухомості лежить іпотечне обтяження! * (384) А якщо, окрім того, в наявності контрагент заставодержателя, обязавшийся особисто якомусь дії, то закон всіляко заохочує припинення цієї обязательственной зв'язку, як тільки нерухомість, закладена в забезпечення цього зобов'язання, перейшла в руки іншого власника. Видача квитанції останньому, вчінанія позову проти нього без застереження вважаються відмовою з боку заставодержателя від особистого позову проти первісного должyіка * (385). Потрібно визнати, що значення, яке міг би мати особистий кредит цього боржника, буде в більшості випадків зведено до нуля.

 Але найцікавіше обсяг, який має ця особиста відповідальність в Гамбурзі: закон прямо постановляє, що власник застави відповідає іншим своїм майном лише in subsidium, лише тоді, коли буде встановлено, що продаж нерухомості не відкрила іпотечного боргу * (386). Тут власник закладеної речі має exceptio excussionis realis, коли заставодержатель звертається до решти майну. Виходить явище якраз протилежне юстиніянова праву: не запорука поставлено в залежність від особистого боргу; а, навпаки, відповідальність іншим майном в невизначеному розмірі є підрядним моментом, настання якого підпорядковується невідомому ще обставині. Дивина такої конструкції вражає особливо в такій терріторрі, як Гамбург, де, принаймні, принципово діє римське право * (387).

 Тепер звичайно mixtum compositum, поширений в Німеччині під назвою "gemeines Recht", доживає свої останні місяці і буде через півтора року замінений новим цивільним укладенням. Необхідність об'єднання в галузі цивільного права була визнана законодавчими органами нововознікшей Імперії після заснування останньої. Цьому прагненню був протиставлений * (388) приклад давньої монархічної Франції, де політична зв'язок складових територій між собою була, безсумнівно, тісніше, ніж у нинішньому прусско-німецькому Bundesstaat, виник після Седана, і де проте протягом декількох століть - до самої революції - був загального Цивільного кодексу. Але приклад Франції мав, мабуть, зворотний вплив, і вирішальним моментом стала швидше гучна популярність Наполеонова кодексу. Німецькому громадській думці, налаштованому юристами, здалося не тільки можливим, але й необхідним створити в найближчому майбутньому Цивільне укладення, яке, як і французький пам'ятник, з'явилося б завершенням юридичного розвитку і могло б у Європі XX століття грати роль зразкового кодексу, що належав ще не так давно французькому праву. Тривалість кодифікаційних робіт * (389), не кажучи вже про досягнуті результати, переконливо доводить, що міркування, викладені Савіньї на початку сторіччя * (390), не втратили значення і по відношенню до нинішньої Німеччини. Навіть якщо визнати, що прагнення до єдиної цивільному праву було тепер природно і бажано, можна, проте, жаліти, що німецьке законодавство, замість того, щоб зводити поступово підсумки в окремих областях цивілістики, вибрало інший, більш короткий, але і більш небезпечний , шлях для досягнення наміченої мети. При першому способі дії нормировка заставного права могла б бути залишена на перший час за окремими союзними державами. І, як видно, при складанні Entwurfa виникла думка про виключення іпотеки з ряду інститутів імперського права; малося при цьому на увазі головним чином повне неспівчуття південно-німецького населення до північної Grundschuld. Але ця думка не знайшла відгуку в Союзній Раді, і, за винятком деяких спеціальних видів забезпечення, заставне право в Німеччині з 1900 р. перестане бути інститутом партикулярного права.

 Ми бачили вище, що головним недоліком закону 1872 було створення нового типу речового обтяження, в якому навряд чи існувала потреба і який, крім того, мало відрізнявся від іпотеки. З іншого боку, вище було зазначено, що роз'єднання між Verkehrshypothek і Sicherheitshypothek не було завершено. Можна було, таким чином, очікувати, що імперське право відмовиться від Grundschuld і замінить її іпотекою, створеної для обороту, зберігаючи поруч з останньою стару акцесорних іпотеку як додаткову гарантію до особистого кредиту.

 І, як видно, комісія припускала стати на таку точку зору, обіцяючи тим самим значне спрощення, так як публіка легко могла губитися в численних формах речових обтяження. Однак коли Проект I був опублікований в 1888 р., то читачі його з подивом відкрили, що укладачі його не тільки зберегли Grundschuld, але ще виставили поруч з нею три типи іпотеки: 1) чисто забезпечувальну іпотеку (Sicherheitshypothek), 2) книжкову іпотеку ( Buchhypothek) і 3) іпотеку із заставною розпискою (Briefhypothek). Останні два типи виникни на підставі таких міркувань: вже прусське право постановляє, що при створенні іпотеки може бути видана заставна розписка або Hypothekenbrief, але ця розписка не мала при іпотеці того значення, яке було присвоєно їй при Grundschuld, так як без вручення Grund-schuldbrief не могло бути передано речове право, і для набувача останнього вирішальне значення мали моменти, позначені на документі. Укладачі першого проекту німецького уложення скористалися цим явищем, щоб вивести з нього необхідність виділити іпотеку з розпискою як особливий вид речового забезпечення, і розглядають все по-слідства, які з цієї угоди, з точки зору документа, в який вона вбирається. Якщо ж іпотека встановлюється без видачі цього Нуpothekenbrief, то вирішальну силу має вміст кріпосної книги. Таке роздвоєння було викликано скоріше бажанням встановити симетрію, ніж потребами обороту, і воно в літературі не зустріло особливого співчуття.

 У проекті II і в остаточній редакції уложення різкість поділу іпотеки на три види кілька пом'якшується в тому сенсі, що принципово існує один тип іпотеки на нерухомості, а саме Нуpothek з видачею розписки, і цей інститут викладається під загальною рубрикою про іпотеку; там же, в тому ж титулі, міститься вчення про два підвидах: 1) якщо сторони відмовляться від Hypothekenbrief, то виникає Buchhypothek; як і в Проекті I, заставне право пов'язане тут з змістом книги і може бути передання шляхом відповідної відмітки в книзі, тоді як при іншій іпотеці достатня передача розписки, 2) якщо ж боку при внесенні Buchhypothek відзначать, що іпотека має чисто забезпечувальну мета, то виходить другий підвид заставного права або Sicherungshypothek. По суті, в цьому відношенні різниця між обома проектами чисто зовнішня; матеріальне право тотожне в одному і іншому, якщо не вважати більш задовільного визначення Sicherungshypothek.

 У Проекті I, як і в Проекті II, нас вражає явне бажання укладачів розмежувати Hypothek і Grundschuld; вони, як видно, мали перед очима плутаність постанов Закону 1872 і вирішили, що проти позову з Grundschuld неприпустимі заперечення, що випливають з особистого вимоги. Це означає між іншим і можливість виключення ехceptio doli що навряд чи буде сприяти підйому популярності Grundschuld в Німеччині. Крім того, тим самим укладачі непрямим чином визнають можливість існування особистої відповідальності поряд з Grundschuld, хоча і не допускають впливу цього особистого правовідносини на заставне. Тут пропущено знову той єдиний момент, який міг би служити оправдателем Grundschuld, а саме: обмеженість відповідальності не тільки як повернення до древнегерманском погляду, але і як визнання тієї сучасної заставної угоди, де контрагенти не оперують з поняттям про особисте кредиті і де постійне спадкоємство з активної і пасивної сторін позбавляє необмежену відповідальність всякого істотного значення. Якщо з цієї точки зору Grundschuld є і понині невдалою спробою задоволення однієї з потреб сучасного життя, то, з іншого боку, навряд чи можна сказати, що ця Grundschuld принаймні в області теорії може вважатися строго витриманим інститутом. Проекти, як і остаточна редакція, у своїх визначеннях не згадують про готівку вимоги, а лише підкреслюють, що це обтяження дає уповноваженій особі право вимагати з даної нерухомості сплату відомої суми. При визначенні ж іпотеки йдеться про право на задоволення з нерухомості, установляет "зважаючи певного вимоги". Укладачі уложення, як видно, не наважилися відновити старе визначення, яке виросло на романістське грунті, де говориться про забезпечення вимоги за допомогою речового права. Знаючи, що їм доведеться надалі викладі відмовитися від цілого ряду наслідків, пов'язаних з римською підпорядкованістю заставного права, вони вважали за краще в початковому визначенні згадати про вимогу як про тієї мети, яка мається на увазі при встановленні іпотеки і через яку має бути здійснене стягнення з закладеної речі. Таке обережне визначення, в якому акцессорность замінена моментом доцільності, незастосовне однак до Sicherungshypothek, де залишилася стара зв'язок між речовим і особистим правом. Але, крім того, проти всякої іпотеки допускається вплив з боку особового правовідносини, якщо це не йде врозріз з вмістом книжкової запису або заставної розписки. Таким чином, ми бачимо, що применшення ролі вимоги в початковому визначенні, з одного боку, відповідає тим статтям, де заставне право може існувати і без особистого права; але воно недостатньо для тих випадків, де як і раніше все що стосується вимоги має відповідну дію на речове право. З цього вже виявляється, що німецькому укладенню не вдалося ще врегулювати поняття про іпотеку. Якщо ж ми далі простежимо в уложенні характер зв'язку між речовим і особистим правом, то вийде знову картина змішування понять, як і в прусському законі 1872 р. у першому проекті ми читаємо, що після погашення вимоги, для якого створена іпотека на нерухомість, речове право належить власнику, який таким чином є носієм іпотеки. Другий проект йде ще далі і постановляє, що іпотека, викликана для нереалізованого згодом вимоги, належить також власнику. Ці два положення, а особливо другий з них, безсумнівно, суперечать визначенню про іпотеку як про обтяження в інтересах вимоги, і ці відступи в даному випадку навряд чи можуть бути пояснені правами третіх осіб. Вони скоріше випливають з того міркування, що раз відзначена в книзі іпотечна стаття, немає підстави вважати її недійсною лише внаслідок відсутності вимоги, а що, навпаки, вона повинна належати власникові для подальших розпоряджень. Правда, що цивільне укладення поспішає обумовити, що при подібному з'єднанні активного і пасивного іпотечного суб'єкта в одній особі, за відсутності вимоги, Hypothek повинна бути розглянута як Grundschuld. Але поруч з цим випадком можливі і такі явища, коли особа набуває заставне право на власну річ і водночас отримує приватне вимога проти боржника: власник закладеної речі сплачує борг, що лежить на ній, і тим самим стає одночасно набувачем звільнився місця в реєстрі і носієм вимоги. Він може передати річ кому-небудь іншому, і тоді ми будемо мати іпотеку в звичайній формі. Але поки обидва права з'єднані в його руках, закон постановляє, що іпотека, хоча і залишається такою, але проте має бути розглянута як Grundschuld! З цього видно, як хитка і довільна різниця між Grundschuld і Hypothek, коли вона залежить від співвідношення особистого вимоги до речового права. Але чи не потрібно шукати її в самій природі одного й іншого правомочності - у самій природі іпотеки та Grundschuld? Уважне читання відповідних статей не може і в цій області задовольнити дослідника.

 У Уложенні ж 1896 іпотека з самого початку визначається як право в ролі вимоги по відношенню до будь-якого власникові застави, і тим самим підривається зв'язок іпотечного права з іншими речовими правами.

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Глава II. Про вплив вотчинної записи на іпотеку в законодавстві Німеччини"
  1.  Кассо Л.А.. Поняття про заставу в сучасному праві, 2000

  2.  6. Оформлення застави
      запис про іпотеку в державному реєстрі прав на нерухоме майно стосується строго певного, конкретного об'єкта нерухомості; 2. по-друге, принципом обов'язковості, що означає, що право іпотеки має юридичну значимість для всіх третіх осіб тільки після внесення запису про неї до державного реєстру прав на нерухоме майно, 3. по-третє, принципом гласності (публічності),
  3.  7. Юридична природа права застави
      запис прав, та заставодавця, а також не може здійснювати власницької захист. Тому право застави в аналізованих ситуаціях має зобов'язальних
  4.  10. Реалізація заставленого майна
      іпотеку зазначено, що, визначаючи термін, на який надається відстрочення реалізації заставленого майна, суд повинен враховувати в тому числі те, що сума вимог заставодержателя, що підлягають задоволенню з вартості заставленого майна на момент закінчення відстрочки, не повинна перевищувати вартість заставленого майна за оцінкою, зазначеної в договорі про іпотеку. Початкова продажна ціна
  5.  2. Види застави
      іпотеку (заставу нерухомості) "/ / СЗ РФ 1998. № 29. Ст. 3400. (Далі - Закон про іпотеку.) Власне заставою в дореволюційній російській юридичній літературі іменувався заставу нерухомого майна, який не супроводжувався передачею майна залогодержателю1. Застава рухомих речей з передачею володіння річчю заставодержателю в російській літературі іменувався також ручним закладом2. При закладі
  6.  9. Звернення стягнення на заставлене майно
      іпотеку) зроблено єдиний виняток. Якщо договором про іпотеку не передбачено інше, звернення стягнення на майно, закладене для забезпечення зобов'язання, що виконується періодичними платежами, допускається при систематичному порушенні строків їх внесення, тобто при порушенні строків внесення платежів більше трьох разів протягом 12 місяців, навіть якщо кожна прострочення незначна (п. 2 ст
  7.  План
      вотчини. Сільська громада Київської Русі по «Руській
  8.  ВІДПОВІДІ НА ЗАПИТАННЯ ТЕСТІВ
      Глава 1: 1.1 - 1В, 2Б, 3А, 4Б, 5В; 1.2 - 1Г, 2Г, 3Г. Глава 2: 2.1 - 1А, 2Г, 3В, 4В; 2.2 - 1В, 2Г, 3А. Глава 3: 3.1 - 1Б, 2А, 3А; 3.2 - 1Г, 2В, 3В. Глава 4: 4.1 - 1А, 2В, 3Г; 4.3 - 1Б, 2В, 3Б; 4.3 - 1Г, 2Г, 3Г; 4.4. - 1Г, 2Г, 3Г, 4В, 5Б; 4.6 - 1Г, 2Б; 4.7 - 1Г, 2В, 3В, 4А, 5А; 4.8 - 1В, 2Г, 3Г, 4А. Глава 5: 5.1 - 1В, 2Б, 3А; 5.2 - 1Б, 2Г, 3Б, 4Г, 5Г; 5.3 - 1Г, 2В, 3Г.
  9.  Поняття та види змусить
      іпотеку 2) заставу товарів в обороті або у переробці 3) застава майнових прав 4) заклад 5) заставу цінних паперів. Предметом іпотеки може бути майно, пов'язане із землею будову. споруда, квартира. Предметом застави товарів а обороті або переробці можуть бути сировина, напівфабрикати. Сторонами договору застави (заставодавцем і заставодержателем) можуть бути фізичні,
  10.  29. Помісне і вотчинне землеволодіння.
      вотчина і умовне маєток. Вотчина - безумовне спадкове землеволодіння (князівське, боярське, монастирське). Вотчинне землеволодіння пішло від резолюції Любецького Снем 1097: "Кожен так тримає (в) отчину свою" Вотчини фактично були у вільному цивільному обороті землі. Вотчини по суб'єктах ділилися на палацові, державні, церковні і приватновласницькі, а за способом
  11.  Чичерін Б.М.. Курс державної науки. Том I., 1894