| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
Глава дванадцята. ФОРМА ПРАВА |
||
|
Поняття форми права. Нормативно-правовий акт. Судовий прецедент. Судова та арбітражна практика. Правовий звичай. Звичайне право. Доктрина. Право і закон. Міжнародні договори. Співвідношення типів і форм права: сучасне розуміння. Наступність і оновлення в праві. Рецепція права. Після обговорення теми про сутність і зміст права, його розумінні і визначенні настає черга і теми про форму права, тобто про те, як, в якому реальному, практично сприйманому облич ми можемо право спостерігати, вивчати, застосовувати, використовувати. Методологічно слід вчинити точно так само, як при розгляді питання про сутність і формі держав. Визначивши сутність держави, ми розглянули потім як і в яких соціальних формах ця сутність держави проявлялась, який пристрій державно-організованого суспільства висловлює цю сутність. Також і з правом. Де дійсно знаходяться з усіма притаманними характеристиками, і насамперед формальною визначеністю, ті правила поведінки, які складають зміст права? Як це складалося історично і як могутня логіка теорії права виділила з усього різноманіття і многоти-сячелетнего розвитку права різні види формальної визначеності права, типізувати їх і за-кріпила в понятійному апараті юридичної свідомості? Саме ці питання і складають серцевину теми про форму права. Нагадаю, що коли обговорювалося походження права, вже розглядався процес появи первинних юридичних письмових джерел (окремих законів, кодексів, священних агрокалендарях, інших актів), що мали своїм призначенням регулювання складаються нових суспільних відносин-виробляє економіки. Тоді ж підкреслювалася об'єктивна потреба зароджується виробляє економіки, ранньокласових держав у нових формах системи соціального регулювання. Упорядкувати, закріпити соціальні відносини у знову виникаючих державно організованих суспільствах можна було тільки за допомогою чітких, формально встановлених, визнаних правил поведінки, що охоплюють непоодинокі, а типові, багаторазово повторювані явища і процеси в трудовій, побутовій, іншій соціально-економічній сфері товариств виробляє економіки . Була розкрита і специфіка цих правил, їх відмінність від соціальних норм первісного суспільства, в тому числі забезпечення їх обов'язковості можливістю державного примусу. Тепер же, в темі про форму права, стає необхідним окинути теоретичним поглядом право в цілому як усталений, розвиненою, сучасний соціальний інститут у його формальних, тобто об'єктивувати проявах, як якесь формально певне соціальне явище. Необхідно звернути увагу, що в теорії права категорія «формальна визначеність» вживається в двох значеннях і характеризує право двояко. По-перше, ця категорія вживається як чітка характеристика правила поведінки, визначальна для його адресата кордон, масштаб, міру свободи. По-друге, як формальне вираження, закріплення різних правил поведінки в актах державних органів, рішеннях судів, міжнародних договорах та інших формах. І саме в цьому другому сенсі категорія «формальна визначеність» призводить до формулювання поняття «форма права». Таким чином, під формою права розуміється об'єктивувати закріплення і прояв змісту вдачі в певних актах державних органів, рішеннях судів, договорах, звичаях і інших джерелах. Але перш ніж розглянути ці акти, рішення, договори й інші джерела права, необхідно зробити кілька загальних зауважень. Перш за все про те, що не всі вчені юристи та філософи погоджувалися з подібним нормативистским підходом до форми права. Ті, хто, спираючись на природно-правові концепції, розводив право і закон, вважали, що право - природні, невідчужувані права - закріплюється, виражається в різних раціональних побудовах (як одна з форм суспільної свідомості), в моральних засадах (у тих, хто зводить право до справедливості або приплюсовує справедливість до закону і оголошує цю сукупність правом). Ту ж частина права, яка йде від держави, від влади шляхом встановлення або визнання правил поведінки і формально закріплюється в різних актах та інших джерелах, прихильники природно-правових концепцій позначають як позитивне, позитивне або об'єктивне право. Таким чином, питання про форму права стає одним з основних вузлів, які намагаються розв'язати як норматівісти, так і прихильники природно-правової концепції, поле теоретичних битв раз-ного розуміння права. До цього треба додати і додаткові проблеми, які вносять сто-роннікі психологічної школи права, в розумінні форми права. Л. Петражицький і його прихильники запропонували розрізняти і такі форми права, як об'єктивне і інтуїтивне право, вважаючи формою останнього поєднання якихось атрибутивних і імперативних домагань, які виявляють себе в комплексі, в емоційній сфері адресата права. Таким чином, однією з форм права - інтуїтивного праву - надається чуттєвий і раціональний характер. Але Л. Петражицький та його послідовники це визначення форми права використовують для критики і протиставлення об'єктивної, позитивної формі права. Йдеться у них про селянське, робочому праві або про «нашому», «моєму», «чужому» право і т.д. Однак треба звернути увагу і на наступне. Дійсно, протягом тривалої історії існування права як соціального інституту розвивалися і змінювалися погляди на форму права. І пов'язано це було з різними умовами і потребами того чи іншого етапу суспільного розвитку, насамперед у Європі. Вже юристи Стародавнього Риму виділяли і право всіх народів щось спільне, властиве всім системам, і особливе, ті риси права, які були характерні для окремих держав і правових систем. «Всі народи, - писав Гай, - які управляються на підставі законів і звичаїв, користуються частиною своїм власним правом, частково правом, спільним для всіх людей». А в XIII столітті Фомою Аквінським була запропонована концепція про двох формах існування права: у вигляді божественного закону, закреплявшего гуманістичні та моральні початку появи і існування людства, і у формі законів, що йдуть від можновладців, від держави, від людини. Потім у ХVIII-ХIХ століттях різко посилилася дискусія про співвідношення природного і позитивного (законодавчого) права. Прихильники природного права дійсно могли спиратися у своїх логічних побудовах на інколи відсутність розумних, моральних обгрунтувань законодавства абсолютистських монархій, насамперед закріплювали кріпацтво, сваволя, дикі форми судочинства тощо Згадаймо знаменитий вислів одного з видатних просвітителів: людина народжується вільною, а скрізь він в оковах! В атмосфері європейського освіти критика законодавства з позицій розуму, моралі, яка спиралася на виведені і сформульовані працями просвітителів природно-правові ідеали (право на життя, на свободу, на безпеку, на власність та ін.) мала, звичайно ж, позитивне і навіть нищівної для абсолютизму значення. Як мала таке ж значення і критика з природно-правових позицій в XX столітті со-соціалістичного законодавства. Ця критика спиралася на так зване «широке» розуміння права, в яке вкладалися раціональні природно-правові ідеї. Критикувалося, зокрема, «вузьке» розуміння права, яке, на думку критиків, зводило форму права лише до законів. У XX столітті природно-правова доктрина набула форм концепції про права і свободи людини, причому набір цих прав і свобод став загальновизнаним і чітко визначеним. І найголовніше - ці права і свободи перестали бути якимись логічними побудовами, результатами розумових зусиль тих чи інших юристів і філософів, а придбали юридично закінчену форму. Вони увійшли в чітко окреслених формулюваннях в міжнародні декларації, конституції, інші акти. Особливо значи-мим є закріплення прав і свобод людини, що складають ядро в основоположних розділах конституцій. Таким чином, в XX столітті за критерієм форми права зникає різниця між есте-ного-правовими положеннями, що випливають з самого існування людини (його основними правами і свободами), та іншими правовими положеннями. Форма стає єдиною для всіх сфер права - об'єктивувати закріплення отримують всі правила поведінки в актах та інших джерелах. Деякі вчені вважають, що в цьому зв'язку треба говорити про двох формах права - зовнішньої і внутрішньої. На їх думку, зовнішня форма - це закріплені в актах та інших джерелах об'єктивом-рова правила поведінки, а внутрішня - це та сама формальна визначеність, яка чітко закріплює міру свободи, межі, масштаб поведінки в конкретній нормі, встановлює її ієрархію в системі права, відображає інші аспекти пристрої права як системи. Однак практичне значення все ж має запропоноване вище визначення форми права. Саме воно дозволяє орієнтувати юридичних працівників на конкретні норми права, їх закріплення, використання, вдосконалення і т.д. В цілому таке розуміння форми права сприяє і впорядкування, стабілізації суспільства. Але, зрозуміло, ці норми повинні бути обгрунтованими, формально визначеними, виконані в кращих традиціях законодавчої техніки і т.д. Зазначу, що у вітчизняній теорії права розвивається ще один підхід до визначення форми права - інформаційний. Як уже згадувалося, право має інформаційну природу - зміст правил поведінки можна трактувати як перспективну (розпорядчу) інформацію. Сучасні технології дозволяють зберігати цю інформацію на різних носіях - паперових носіях, магнітних стрічках, дискетах тощо З урахуванням появи нових носіїв інформації, а не лише паперових, форму права можна визначити як загальнообов'язкові правила поведінки, зафіксовані на самих різних носіях інформації. І це «інформаційне» визначення форми права враховує сучасні уявлення про нові джерела права і відображає деякі нові вимоги, які пред'являються до оформлення правових правил поведінки. Наприклад, у ФРН є законодавчо встановлене правило, згідно з яким є обов'язковим така формалізація акта, прийнятого державним органом (формат, розташування граматичних структур тощо), яка б дозволила обробляти його на ЕОМ - зберігати, видавати і т.п. При недотриманні цих вимог забороняється реєстрація акта і він не набуває юридичного значення, стає юридично нікчемним. Нарешті, про джерела права. Це поняття набуло широкого поширення в XIX столітті, стало предметом дослідження у вітчизняній теорії держави і права. Вчені виділяли два головні способи освіти норм права. Перший проистекал з вирішального участі держави у створенні правової норми. Це був, на їхню думку, найбільш поширений спосіб. Пряме припис влади встановлювало закони, обов'язкові для всіх членів суспільства. Але норми позитивного права, відзначали вони, можуть виникати і без безпосередньої участі законодавця - вони складаються у вигляді звичаю і вже потім затверджуються законодавцем. Ці дві форми права - закон і правовий звичай - і називали в XIX столітті джерелами права. У цьому сенсі джерело права, як стверджувалося в дореволюційній юридичній літературі, - це той певним чином формалізований акт, звідки, власне, і черпаються, виникають відомості про правило поведінки. Однак висловлювалися і інші погляди на джерело права. Під джерелом права пропонувалося розуміти сили, причини, що утворюють право, але зовсім не ті причини, які так чи інакше впливають на зміст правових норм, а тільки на ті причини або сили, які повідомляють тим чи іншим правилам значення правових норм, тобто обумовлюють, забезпечують їх обов'язковість. Словом, існують різні підходи до визна-лению джерела права. Але в сучасній теорії права особливих проблем з цим поняттям вже не мож-ника. Враховуючи попередні розробки, в тому числі в дореволюційній літературі, найбільш поширеності є висновок, що поняття джерело права - це синонім поняття форми права. По-цьому в навчальних курсах з теорії права можна зустріти таке позначення теми «форми (джерела) права». У цьому контексті йдеться і про видах джерел права. При цьому мається на увазі різновид форми права (акти державних органів, прецедентні рішення судів і т.д.). Поняття джерело права має і інформаційне значення - визначає, куди треба «подивитися» для того, щоб знайти необхідне правило поведінки, керуватися ним, застосовувати його і т.д. Традиційно в темі форма права розгляд джерел права починається з нормативно-правового акту. Це дійсно найбільш поширений в даний час вид джерела, ко-торий містить норми (правила поведінки), встановлені або визнані державою, забезпечені можливістю державного примусу. Слід звернути увагу, що і поняття акт взагалі-вживається в теорії права в двоякому сенсі. Один - це акт як дія, другий - це акт як матеріальний (письмовий, електронний) носій інформації, як документ. Саме в останньому сенсі і позначається нормативно-правовий акт як джерело права. Але чому нормативно-правової, а не просто нормативний акт? Тут існує вельми тонка різниця, яке і виділяє теорія права. Справа в тому, що поряд з нормами права (соціальними правилами поведінки), які втілює, містить нормативно-правовий акт, існують і норми, що не мають правового (соціального) характеру і значення, проте вони також втілені, закріплені в письмовій та іншої документальній формі . Наприклад, в інструкціях, в яких визначаються правила поводження з електротехнікою, з побутовими приладами (праскою, електроплитою і т.д.). Ці акти також є нормативними, але не правовими, вони містять технічні, але не правові норми. Існують і змішані акти, наприклад, державні стандарти. У них, з одного боку, містяться певні технічні вимоги до якості продукції, з іншого - встановлюється, що порушення цих вимог суворо забороняється, тягне за собою відповідальність за законом. Іноді в юридичній літературі, якщо з контексту це зрозуміло, замість словосполучення «нормативно-правовий акт» вживається все ж поняття нормативний акт, хоча, як зазначалося вище, воно має в точному сенсі інший зміст. Слід також зазначити, що не можна нормативно-правовий акт позначати просто як правовий акт. І тут існує топке відмінність, виключно важливе для юридичної практики. Ця різниця стає зрозумілим з такого прикладу. Правовим буде акт, що містить як правові норми (правила поведінки), так, наприклад, і вказівка про застосування заходів відповідальності до конкретного адресата цих правил, якщо він їх порушив. Наприклад, наказ керівника установи про накладення дисциплінарного стягнення на порушника встановлених у цій установі. Правил внутрішнього трудового розпорядку (за запізнення на роботу, прогул, інші порушення трудової дисципліни) є правовим актом, оскільки має правове значення. Цей наказ є правовим, але не містить норми права, актом. Цей другий вид правового акта позначається як правозастосовний, а не як правосодержащій. Він також правовий, але не нормативно-правовий акт. Оскільки зберігається практична потреба враховувати реальне відмінність між правосодержащімі і пра-вопріменяющімі, правореалізующей актами, остільки для розглянутого джерела права со-зберігаючі та науково-прикладна необхідність його позначення як нормативно-правового акту. Відзначимо також, що обгрунтування різних юридичних позначень, понять, як у цій, так і в інших областях, це не якась казуїстика або схоластика, а, навпаки, вельми важливе наукове і практичне справа, якщо згадати, що за всім цим стоять живі люди, їх діяльність, благополуччя-чие, а часом і життя. Підкреслю також, що надалі, у подальшій темі про правозастосування будуть детально розглянуті та правозастосовні акти. Тут же продовжимо розгляд норма-тивно-правових актів. Поняття нормативно-правовий акт як джерело права охоплює всі ве-лікое різноманіття правових норм, що регулюють не менше різноманітні і незліченні соціаль-ні зв'язки в суспільстві. Теоретикам права довелося чимало потрудитися, щоб класифікувати нор-мативно-правові акти, знайти чіткі критерії цієї класифікації, зробити її зручною для наукового і, головне, практичного вжитку. Можна визначити найбільш важливі критерії, за кото-рим безпосередньо або по їх поєднанню виділяються види нормативно-правових актів. Це сле-дмуть критерії: зміст нормативно-правового акта, процедура його прийняття, орган, приймаю-щий акт, коло осіб, на яких поширюється його дія, простір і час, які також охоплюються дією акту, втрата юридическою значення, системність, внутрішня структура , організаційні етапи і ряд інших критеріїв. За змістом, органу та процедуру прийняття виділяється, перш за все, такий вид нормативно-правового акту, як закон. Закон - це нормативно-правовий акт, який приймається з дотриманням правил за встановленою процедурою відповідно до компетенції законодавчих органів влади (парламентом, конгресом, верховним сонетом, зборами тощо). Закони можуть прийматися і на референдумах - в ході спеціальної процедури безпосереднього, прямого волевиявлення населення тому чи іншому, як правило, великому питання суспільного життя. За змістом закон, як правило, регулює найбільш важливі суспільні відносини. Проте визначити ці суспільні відносини як предмет законодавчого регулювання - завжди було великою соціально-економічної, політичної проблемою, сферою реалізації соціальних та інших інтересів, боротьби політичних сил. Поняття закон розкривається протягом декількох тисячоліть у науковій та практичній діяльності. Іноді поняття закон вживається як синонім поняття права, будь-якого джерела пра-ва. Тому ще в XIX столітті пропонувалося розрізняти закон у формальному і матеріальному сенсах. У матеріальному - знову ж як синонім всіх джерел права, у формальному - як акт, прийнятий відповідно до встановленої процедури законодавчим органом. Змішання цих значень може призводити до негативних наслідків. Таке сталося, на жаль, у Конституції Російської Федерації 1993 року. У всіх сучасних конституціях закріплюється принцип незалежності суддів. Це фіксується у формулі: «Судді незалежні і підкоряються лише закону». У даному контексті поняття закон вживається в широкому сенсі, як синонім права, як захист від втручання інших гілок влади в судову діяльність, перш за все, «від телефонного права». Крім того, цією формулою затверджується принцип законності в судовій діяльності. Однак у п. 1 статті 120 Конституції РФ цю формулу злегка підправили, підкреслюючи значення Конституції. Вона говорить так: «Судді незалежні і підкоряються тільки Конституції Російської Федерації і федерального закону». Іншими словами, поняття «закон» тут вживається у вузькому сенсі, як акт, прийнятий федеральним законодавчим органом. Але тоді виникає питання - а чому суддя не повинен підкорятися закону, прийнятому суб'єктом федерації, іншим джерелам права? Змішання двох значень поняття «закон» призвело і до серйозної принципи-альної помилку в найважливішому вигляді закону - в Конституції Російської Федерації. Законом Посвіт-щались і присвячуються багато наукові праці, відомі класичні та метафоричні визначення закону як у вузькому, так і широкому значенні, навіть прислів'я. Ось, наприклад, як визначають закон юристи Древнього Риму: Папініана - закон є загальне (для всіх) припис, рішення досвідчених людей, приборкання злочинів, скоєних умисно або через незнання, загальне (для всіх громадян) обіцянка держави; Цельс - права не встановлюються виходячи з того, що може статися і одиничному випадку; Гай - всі народи, які управляються на підставі законів і звичаїв, користуються частиною своїм власним правом, частково правом, спільним для всіх людей. Найбільш барвисте визначення закону до старовини дав Хрізіпп: Закон є цар всіх божеств і людських справ; він повинен бути начальником добрих і злих; вождем і керівником істот, що живуть в державі; мірилом справедливого і несправедливого, - яке наказує робити те, що повинно бути делаемо , і забороняти робити те, що не повинно бути делаемо. Така оцінка закону в житті суспільства породила і знамените твердження: нехай торжествує закон (юстиція), якщо навіть загине світ. І також - «закон суворий, але він закон». У теорії права виділяють і види закону: конституцію як Основний закон, інші види - конституційні (органічні) закони, звичайні закони, федеральні закони і закони суб'єктів федерації. У монархічних формах правління існує і така форма закону, як указ монарха (царя, короля, імператора і т.д.). Сукупність законів складає законодавство. Знову ж - поняття законодавства вживається у вузькому, точному сенсі саме як система законів і в широкому - як система нормативно-правових актів всіх видів, а іноді і як синонім права. Тому, коли говорять про законодавчі акти - значить, мова йде про систему законів у вузькому сенсі, а коли говорять про акти законодавства, мова може йти не тільки про закони. Всі ці «тонкощі» потребують визначення, позначенні, щоб насамперед, юристи, та й інші учасники суспільних відносин розуміли один одного. Нормативно-правовий акт, в якому знаходить своє вираження і закріплення закон, може мати різні форми. Поряд з найбільш поширеною формою - викладом закону в окремому, відособленому письмовому акті - теорія права виділяє і нормативно-правові акти у вигляді кодексів (збірників, списків - лат.). Цивільний, кримінальний, сімейний, трудовий та інші кодекси - це збірники, що об'єднують за єдиним предмету ре-лювання і, як правило, методом обширну сукупність, систему правових норм. Кодекс - це теж закон, але за формою представлений в «книжковому» стані. Кодекси зручні у багатьох відношеннях: охоплюють правовим регулюванням основну частину суспільних відносин у відповідній галузі соціального життя, систематизовані, ними легко користуватися, адресат (суб'єкт права) знає, куди треба «подивитися» (у кодексів існує, як правило, допоміжний пошуковий апарат) і т.д. Своєрідними видами нормативно-правових актів, в яких знаходять своє вираження закони, є зводи законів, зборів законодавства і т. п. Зрозуміло, такі форми вираження законів були притаманні монархічної форми правління, в відсутність парламентів та інших представницьких органів. Але нормативно-правові акти - це не тільки форма вираження законів. Інші види нормативно-правових актів служать для приписів адміністративних розпоряджень уряду, інших органів виконавчої влади. Так, уряд у цій формі видає постанови і розпорядження, значну частину нормативно-правових актів складають акти міністерств і відомств, місцевих органів влади. До них відносяться правила, накази, інструкції, декларації, циркуляри, листи, постанови, рішення, вказівки, програми, конвенції, положення, статути та т.п. Неодноразово в історії різних країн робилися спроби впорядкувати видання таких актів, уніфікувати їх назви. Але це, на жаль, не завжди вдавалося. У вітчизняній історії такі спроби робилися, зокрема, в останній період існування Радянського Союзу. Мабуть, різноманіття і конкретика предмета пра-вового регулювання - видів суспільних відносин - настільки велика, що не завжди ці види вдається чітко визначити, і тим більше поставити у відповідність конкретному виду нормативно-правового акту. Ось і виходить, що одні й ті ж відносини регулюють то наказ міністра, то інструкція, а то і додаток до циркулярного листа. Іноді справа доходить і взагалі до курйозів. В одному з курортних містечок місцевий орган влади в своєму обов'язковому постанові встановив серед численних заборон, в числі яких були і заборони «не ходити по вулицях у піжамах", "не розпивати спиртні напої в лазні», і такий пункт «е»: «заборонити застосування фізичної сили під час посадки в автобуси ». Словом, проблема відповідності «виду суспільних відносин» і «виду нормативно-правового акту» дійсно існує і об'єктивно штовхає працівників державних органів на створення адекватних нормативно-правових актів. Переплетіння об'єктивних і суб'єктивних факторів у цій галузі породжує і різноманіття видів нормативно-правових актів. Правда, російські юристи плекають мрію створити закон, який, з одного боку, враховуючи наукові розробки, юридичну практику, поставив би у відповідність конкретному виду суспільних відносин конкретний вид нормативно-правового акта, а з іншого - закріпив би це формально під страхом недійсності актів, порушують принцип «відповідності». Але вдається це зробити тільки частково. Деяким органам влади вже в діючих законах, передусім у Конституції РФ, дійсно «приписують» форми вираження їх правових рішень (наприклад, постанови і розпорядження уряду). Однак на інших рівнях управління ми знову зустрічаємося з «актотворчеством», оскільки проблему «відповідності» ніяк не вдасться вирішити раз і назавжди через безліч життєвих ситуацій і колізій. Всі види актів, про які йшла мова вище, є підзаконними актами в тому сенсі, що повинні відповідати закону, конкретизувати його, деталізувати, якщо це перед-покладається самим законом або випливає з вимоги практики управління суспільними справами. Особливим різновидом є локальні нормативно-правові акти, які створюються, що-б діяти в конкретних організаціях і на підприємствах, або призначені для визначений-ного кола осіб, на певній території. Наприклад, конкретні статути, правила внутрішнього трудового розпорядку, посадові інструкції тощо відносяться до локальних актам. Така форма права, як нормативно-правовий акт, породжує і безліч актуальних науково-прикладних проблем, одні з яких вирішені в теорії права, а інші знаходяться в стадії обговорення. Перш за все це проблема структури нормативно-правового акта і її співвідношення зі структурою самого права. Нормативно-правовий акт завжди має зовнішню структуру: певні реквізити, які дозволяють його відносити до відповідного виду, наприклад, розрізняти закон це чи постанову, а також визначити, коли він був прийнятий, коли вступив в дію, ким прийнятий, затверджений, підписаний і т . д. Але нормативно-правовий акт має і внутрішню структуру: членування на розділи, глави, статті, параграфи, пункти, підпункти, частини, абзаци, приписи тощо Така будова нормативно-правового акту - результат тривалого нормотворчого розвитку і служить, з одного боку, послідовного та чіткого викладу правового матеріалу в акті, а з іншого, зручності користування ім. Крім того, подібна будова акта реалізує, як уже згадувалося, формальну визначеність права. Однак внутрішня структура права, яку визначають предмет і метод правового регулювання, має іншу будову: галузь і підгалузь права, правовий інститут, норма права і т.д. І виникає проблема - якою мірою структура того чи іншого конкретного виду нормативно-правового акта відповідає структурі конкретної правової норми, як вона, і чи вірно, викладена в статтях нормативно-правового акта, де її відшукувати у відповідному акті. У деяких галузях права, наприклад в кримінальному праві, ми спостерігаємо відповідність кримінально-правової норми і статті кримінального кодексу, хоча і тут деякі поняття, загальні для всіх кримінально-правових норм, розкриваються в статтях загальної частини (наприклад, поняття позбавлення волі, рецидивіст і т.д.). В інших же галузях права ми знаходимо різні способи викладу правових норм в статтях нормативного правового акта - від повної відповідності до викладу норми права в різних статтях, а то і взагалі в різних нормативно-правових актах. Більш докладно ця проблема буде розглянута в темі про норму права. Тут же констатуємо наявність самої цієї проблеми. Наступне питання - це питання про юридичну силу нормативно-правового акта або, інакше, про його місце в ієрархії нормативних актів. Поняття «юридична сила», як і багато інші вирази з понятійного апарату юридичної науки, запозичені з інших областей знання і наповнені специфічним юри-дическим змістом. Так от і фізичне поняття «сила» в юридичному сенсі означає орга-тельное відповідність акта, прийнятого нижчестоящим державним органом, акту, прийнятому вище-вартим державним органом, або відповідність акта, прийнятого суб'єктом федерації, акту, при-нятому на федеральному рівні. І в цьому зв'язку невірними є положення деяких кон-статиці суб'єктів Російської Федерації, що встановлюють, наприклад, пріоритет республіканських законів над федеральними, особливо в бюджетній та інших сферах. Зрозуміло, «війна законів», яка виникає в подібних випадках, відображає боротьбу федеральних і місцевих політичних еліт, загальнодержавних і місцевих інтересів. Але в правовому плані ніякої війни законів не повинно бути, питання вирішується однозначно на користь федеральних пріоритетів, звичайно ж, з урахуванням і забез-ченностью місцевих інтересів. Руйнування ієрархії законів може вести до руйнування держави, його федеративних основ. Але це вже інша тема, яка розглядалася в теорії держави. Вищу юридичну силу має конституція, яку іменують за цим критерієм, основним законом. Інша юридична сила у звичайних законів, федеральних законів, інша - у постанов Уряду і т.д. Але це не означає, що якісь нормативно-правові акти повністю або частково але є менш обов'язковими або менш «впливовими». Ні, це означає лише вимога з-блюдать принцип «подзаконность», «відповідності» в побудові системи нормативно-правових ак-тов, в ієрархії актів. Зрозуміло, реалізація та забезпечення цією ієрархії, цієї відповідності велика, важка практична задача, яка вирішується як самими державними органами, так і спеціальними механізмами перевірки «відповідності» (Конституційним Судом, іншими судовими органами, прокуратурою і т.п.). Таким чином, юридична сила акту - це його місце в ієрархії нормативно-правових актів, відповідність, підпорядкованість актів, прийнятих нижчестоящим органом, вищестоящим актам. Але слід враховувати, що поняття «юридична сила» іноді використовується в іншому сенсі - як юридичне значення документа, як визначення нових видів документів, які зокрема є продуктом ЕОМ і т.п. Говориться, наприклад, про юридичну силу документів на машинних носіях (магнітних стрічках, дисках) поряд з юридичною силою звичайних, письмових документів. Це інше, досить умовне вживання поняття «юридична сила». У цьому зв'язку встановлюються і правила обробки, зберігання документів на ЕОМ. І тоді відсутність певних реквізитів, формату, що дозволяють обробляти для цілей обліку, використання документ, роблять його юридично нікчемним, позбавляють «юридичної сили», тобто юридичного значення. Інша сторона цієї проблеми - відповідність підзаконних актів самим законам, що виражається в принципі "верховенство закону». «Верховенство закону» як принцип правової держави означає не тільки обов'язковість виконання закону, а й обов'язкова відповідність всіх інших нормативно-правових актів закону, в тому числі відповідність законів суб'єктів федерації федеральних законів. Цей принцип «верховенство закону» слід відрізняти від принципу «верховенство права». В останньому укладена інша ідея, а саме - пріоритету права над свавіллям, розсудом влади. Керуватися правом при вирішенні всіх справ, пов'язаних з управлінням, - такий сенс цього принципу. І, отже, верховенство права над свавіллям, розсудом, суб'єктивізмом виражається в принципі "верховенство права». В рамках цього принципу має забезпечуватися також рівність усіх перед судом, законом і, підкреслимо, владою. Особливе питання співвідношення закону і указу як видів нормативно-правових актів. Він виникав і в монархічних формах правління, при конституційної монархії, наприклад, як співвідношення указу імператора і актів парламенту, був актуальний в Радянській державі, щонайменше значущий у президентській республіці. Його рішення - неоднозначно. Наприклад, при підготовці Конституції СРСР 1936 року спочатку таку форму права, як указ, передбачалося використовувати для тлумачення закону. Потім, в остаточному вигляді, указ був встановлений як нормативно-правовий акт, що приймається Президією Верховної Ради СРСР, проте з тією умовою, що такі укази, якщо вони мають законодавчий характер, повинні затверджуватися на подальших сесіях Верховної Ради. Перший час така практика дійсно існувала. Проте згодом в силу політичних міркувань, «незручності» відкритого обговорення тих чи інших непопулярних законів багато указів залишилися незатвердженими і стали грати роль законів, причому тривалий час. З'явилися закриті, секретні укази законодавчого характеру. Їх цін-ність як оперативно прийнятих нормативно-правових актів була повністю втрачена, часом тим ге-ноцідним, антигуманним, недемократичним змістом, який вони, ці укази, мали. В даний час проблема указу Президента і закону в Росії стоїть інакше: чи вправі Президент взагалі за відсутності відповідного закону регулювати ті чи інші найважливіші суспільні відносини указами? Або указами до прийняття відповідного закону? Указ - це акт глави держави і повинен реалізовувати повноваження глави держави, але підміняти або навіть тимчасово заміщати закон указ не може, не повинен. Інакше порушується принцип «верховенство закону» і руйнується вся ієрархія правової системи, що, зрозуміло, має не тільки формальні наслідки. Крім цього, формального моменту, відбуваються великі потрясіння і в соціальному житті, виникають великі соціальні напруженості. Ще одна російська проблема - правова природа актів Верховного Суду, Вищого Арбітражного Суду: роз'яснень, інструкції по предмету їх відання. Нормативно-правові чи це акти чи щось інше? Це питання слід пов'язати з аналізом таких явищ, як судова та арбітражна практика, які будуть розглянуті нижче, в темах про тол-кованих норм права. Нарешті, кілька слів про Статутах. Ці, як правило, локальні акти, можуть прийматися і на іншому, верхньому рівні. Наприклад, як Статути країв, областей (за Конституцією РФ 1993 р.), як типові Статути, як дисциплінарні статути - тоді це класичні нормативно-правові акти. Але їх слід відрізняти від зразкових Статутів, що мають модельний, рекомендаційний характер. Слід згадати і про такі нормативно-правових актах, які з часом фактично втрачають свою юридичну силу, не застосовуються і не відміняються. Законодавець і суспільство ніби забувають про них. Ці фактично втратили силу акти іменуються по абревіатурі: «фус». Тепер про таку форму права, як судовий прецедент. Це також вельми поширена форма права, проте істотно відрізняється від нормативно-правового акта як за процедурою появи «на світло», так і по органу, що створює право. Таким органом є суд. Але ж суд застосовує право, вирішує на основі відповідних правових норм майнові, трудові та інші спори, розглядає кримінальні справи. Як же він може бути творцем права? Теорія права досить аргументовано розкрила цю історичну загадку. Відповідь полягає, насамперед, у змісті законів, які мають загальний характер, охоплюють своїм регулюванням в узагальненій, абстрактній формі певний вид суспільних відносин, встановлюють загальне правило поведінки. У цьому узагальненому правилі і полягає соціальна цінність, сенс закону. Згадаймо, що цю цінність закону знали вже в давнину. «Права не встановлюються виходячи з випадку» - стверджував видатний юрист Стародавнього Риму Цельс. Але в цьому узагальненому змісті закону полягає і його недолік, слабкість. Життя завжди виявляється набагато складніше, багатшими, «винахідливішим», ніж правило, яке встановлює законодавець для регулювання тих чи інших суспільних відносин. Тому застосовуючи закон (у широкому сенсі), суд часто стикається зі складною логічної завданням. Насамперед йому треба вирішити чи відноситься відповідна правова норма до конкретного випадку, характеризують чи саме цей випадок ті чи інші поняття, визначення, які містяться в законі. І якщо суд взагалі не знаходить правової норми для вирішення відповідного спору, він опиняється перед вибором: або взагалі відмовитися від розгляду спору, або ж, виходячи із загальних принципів тієї чи іншої правової системи, встановити нову норму (правило) поведінки, або так витлумачити подібну чинну норму, щоб поширити її на конкретний спір, покласти її в основу свого рішення, вироку. Крім того, становище суду ускладнюється ще тим, що законодавство, яке складається поступово, містить закони, що регулюють одні й ті ж суспільні відносини, але суперечать один одному цілком або якимись нормами, багато понять в законах мають оціночний характер (виробнича необхідність, розкрадання в особливо великих розмірах, тяжкі тілесні ушкодження і т.п.). Часто законодавець спеціально не розкриває і ті чи інші поняття, іноді не знає або не вміє їх розкривати, іноді - не хоче, іноді - в результаті компромісу і т.д. Але суд не може в сучасних правових системах відмовити суб'єктам права в правосудді через неповноту або неясності закону. Ось тоді-то і виникає необхідність заповнити правову систему, створити правило, яке годилося б для вирішення конкретного і аналогічних спорів, розгляду справ. Зрозуміло, існували в минулому і інші принципи. Так, дореформений суд в Росії, якщо вбачав у законах неповноту або неясність, то він повинен був представляти справу на розсуд вищої інстанції. Спірне справу кочувало з одного суду в інший, породжувало тяганину, поки не доходило до Державної Ради, який вважав свою думку і підносив його на затвердження монарха. Цією тяганині був поставлений край «Судовими Статутами Імператора Олександра II». У цих статутах наказувалося суду не зупиняти рішення під приводом неповноти або протиріччя існуючих законів, а вирішувати справи (казуси) на підставі загального розуму всього законодавства. У цьому сенсі були складені статті 10 Цивільного судочинства та стаття 13 Кримінального судочинства. Ця ж традиція пронизувала і радянську правову систему, що замінила спочатку загальні правові початку, принципи права на так зване «революційне правосвідомість», яким пропонувалося керуватися суду у випадках відсутності відповідних законів, неповноти, неясності законодавчого регулювання. З часом поняття «революційна правосвідомість» поступилося поняттю «загального змісту права і його початків», отримало закріплення в ряді актів (в Основах цивільного законодавства, в Основах цивільного судочинства, інших актах). У Конституції РФ 1993 року це положення закріплено в п. 1 статті 46 «кожному гарантується судовий захист його прав і свобод, п. 1 статті 47 -« ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в тому суді і тим суддею, до підсудності яких воно віднесено законом », п. 2 статті 45 -« кожен має право захищати свої права і свободи всіма способами, не забороненими законом », а також у деяких інших актах. У теорії права вся ця проблема заповнення судом прогалин у законодавстві позначається як «аналогія права» і «аналогія закону». Ми її більш детально розглянемо в темі «реалізація права». Тут же відзначимо, що практика застосування як «загальних засад права», так і східних правових норм в історії російської правової системи мала суперечливий характер. Багато соціальних бід наробило «революційна правосвідомість». «Аналогія закону» в 20-30-ті роки, та й значно пізніше, вела до підміни одних законів іншими, часом необгрунтовано посилюють кримінальну відповідальність. Так, застосовувалися норми про кримінальну відповідальність за бандитизм тоді, коли ніякої банди не було, а злочин відбувалося просто групою осіб. Втеча з місць ув'язнення на початку 50-х років розглядався як контрреволюційний саботаж (так само, на думку правоприменителей, в даному випадку мав місце відмова від роботи на лісоповалах) з усіма, зрозуміло, сумними наслідками, що випливають з такої «аналогії закону». Але були й інші випадки, вельми позитивні, коли, наприклад, у цивільно-правовій сфері застосовувалися загальні початку і сенс законодавства, в тому числі безпосередньо застосовувалися конституційні норми. Так от, суд в багатьох країнах, опиняючись в описаних ситуаціях, раз за разом застосовуючи загальні початку, аналогії права чи закону, заповнював тим самим законодавство. З ряду однорідних рішень з приводу однорідних випадків, у міру того, як ці рішення набували характеру зразка, прикладу, отримували обов'язкову силу, ставали своєрідним судовим звичаєм, виникала така форма права як судовий прецедент. Зрозуміло, в діяльності конкретного суду окремі рішення не створюють обов'язкових норм не тільки для всіх інших судів, але й для суду, їх сформулював. Але в деяких правових сис-темах існує механізм, який може перетворювати деякі рішення судових органів високо-го рівня в судовий прецедент, тобто у відповідну норму права, якій треба слідувати так само, як і закону. Виникає прецедентне право, поряд з правом статутним (від лат. Statutum - постанова, нормативно-правовий акт). Наприклад, в США судові прецеденти створює Верховний Суд, розглядаючи найбільш значимі справи, що мають, як правило, суспільно-політичне, конституційне значення. Ці справи проходять різні судові інстанції, поки по них не виносить остаточне рішення Верховний Суд. Це рішення завжди грунтовно аргументується, воно обов'язково, авторитетно, завжди публікується, забезпечується виконанням. Таким, наприклад, є справа Брауна (1954). Неповнолітній юнак негритянського про-виходи прагнув бути прийнятим в державні школи на несегрегаціонной основі. Феде-ральний окружний суд відмовив йому в цьому, на основі доктрини «різних, але рівних можливостей». Верховний Суд відкинув цю доктрину. «Ми робимо висновок, - написано в рішенні Суду, - що в області державного утворення доктрина« роздільних, але рівних можливостей »не має місця». У цьому випадку, як зрозуміло, судовий прецедент був спрямований проти сегрегації і з'явився потужним засобом у ліквідації сегрегації у сфері освіти. Забезпечення конституційного рівноправності чоловіків і жінок у США послужив і судовий прецедент у справі Ролінсона (1977). Ролінсона не була прийнята на роботу тюремним наглядачем, так як, на думку відповідного тюремного начальства, не підходила для цієї роботи за своїми фізичними параметрами (вага близько 54 кг, зріст 160 см). Крім того, окружний суд, відмовляючи Ролінсона в позові до тюремному начальству, вказав, що вона як жінка може провокувати ув'язнених до нападу на неї на сексуальному грунті. Верховний Суд США задовольнив позов Ролінсона, вказав, що окружний суд помилився, розділив дрімучий забобон. Якщо ув'язнені будуть порушувати правила розпорядку, нападати на наглядачів - їх слід карати, але на цій основі не можна дискримінації ровать жінок. Разом з тим треба рахуватися і з тим, що суд може створювати недосконалі і навіть помилкові прецеденти. Не уникає таких рідкісних рішень все той же Верховний суд США. Так, різко критикується прийняте в лютому 1997 року рішення Верховного суду США, згідно з яким Комісія з ф'ючерсної торгівлі капіталом втратила право спостерігати за ринком іноземних ва-лют, утворилася нічийна зона, в яку кинулися шахрайські фірми *. Таким чином, судовий прецедент ство-дає не будь-який суд - це невірне, хоча і існуючу думку. Судовий прецедент створюється, як прави-ло, вищим органом судової системи. Слід враховувати, що в сучасному світі відсутні дер-жави, в правовій системі яких діють тільки судові прецеденти. У США, наприклад, дей-обхідних і закони, і судові прецеденти, то ж і в Англії. Більш того, в так званій англосаксон-ської правовій системі йде процес, при якому збільшується питома вага статутного права, а в романської правовій системі (Франція, Німеччина і т.д.) збільшується питома вага прецедентного права. Цей же процес характерний і для Росії. Багато роз'яснення Пленуму Верховного Суду РФ набувають характеру судових прецедентів, коли в них конкретизуються і деталізуються об-щие норми закону, коли розкривається і встановлюється однозначне розуміння оціночних понять. В учасників судових спорів з'являється можливість «довести» свою справу до Пленуму Верхов ного Суду і отримати остаточно те рішення, яке Пленум сформулював, роз'яснюючи судову практику у відповідній області. Ті ж міркування відносяться і до Вищої Арбітражному суду РФ. Але історія російського права в прецедентній області знає і дуже радикальні випадки. Так, в 1940р. Верховний Суд СРСР розглянув конкретну справу Мартинюка, що рятував социалисти-чеський майно та отримав при цьому опіки, визнав, що Мартинюк має право на відшкодування шкоди. З цього судового прецеденту згодом з'явилася в цивільному законодавстві норма про відшкодування шкоди, яка виникла при рятуванні соціалістичного майна, а потім і нині чинний інститут «відшкодування шкоди з рятування майна». У теорії права висунута і така концепція. Якщо вищий орган судової системи розкриває в конкретних рішеннях оціночні поняття, конкретизує і деталізує таким чином закон, і ці рішення сприймаються судовою системою, то вони - ці рішення - можуть і не мати характеру досконалої правової норми. Але вони стають Правоположенія, які також здобувають обов'язковий характер, забезпечуються авторитетом вищого судового органу, його можливостями скасовувати всі ті рішення, які суперечать цим Правоположенія. Зрозуміло, приклади таких правоположеній можуть бути досить численні. Наприклад, в арбітражній практиці свого часу було вироблено правоположение: угода, здійснена за допомогою ЕОМ, рівнозначна письмовій угоді, про яку йде мова в Цивільному кодексі. Тим самим була відкрита правова дорога використанню ЕОМ у майновому обороті. А ось приклад із здавалося б вельми формалізованого кримінального процесу. До кримінальної справи слід долучати оригінали, а не копії документів, що мають значення для справи - так було записано одне з правоположеній, сформований судовими органами. Нарешті, в теорії права, крім судового прецеденту, виділяються і прецеденти тлумачення правових норм. Цей результат виникає в процесі тлумачення правових норм судовими органами (у Росії Конституційним Судом, Верховним Судом, Вищим Арбітражним Судом, а наприклад, в Англії - Палатою Лордів) або самим законодавчим органом. Прецедент тлумачення дещо відрізняється від судового прецеденту своєю орієнтацією на логічні проблеми змісту того чи іншого закону, на його окремі аспекти, на процедуру запиту і т.д. Розгляд судового прецеденту як форми права органічно пов'язано і з таким питанням: а сама по собі судова та арбітражна практика чи є джерелами права? У цьому зв'язку необхідно визначити, що слід розуміти під судової та арбітражної практикою, а потім відповісти на питання - чи є ця практика тільки застосуванням закону або формує і саме право, яке доповнює, восполняющее законодавство. Судова і, відповідно, арбітражна практика - це не просто розгляд судами тих чи інших справ, не просто діяльність судових органів, обумовлена, оцінювана в показниках статистики. Такий підхід до судової практиці існує, але він виходить з презумпції, що суд - це просто «уста» закону, що суд не творить право. Однак є й інше визначення судової практики. У цьому випадку під судовою практикою розуміється така діяльність судових органів, в результаті якої деталізуються і конкретизуються закони, виробляються правоположения. У цьому підході визнається творча роль суду, коли в результаті, в результаті розгляду однорідних справ з'являються однород-ні рішення, складаються стійкі зразки, приклади розуміння тих чи інших юридичних по-нятій, термінів і т.д. Судова практика як система результатів, підсумків судової діяльності узагальнюється й закріплюється в тих чи інших керівних роз'ясненнях Верховних Судів, інструкціях Вищого Арбітражного Суду і т.д. І в цих формах, коли в результаті складаються або чіткі правові норми, або такі утворення, як правоположения, які можуть перерости в норму, судова практика, арбітражна практика стає джерелом (формою) права. Але в якій якості? Як орієнтир, як приклад для вирішення конкретних, аналогічних справ - і не більше того. Принаймні теоретична концепція «живого права» (її найбільш послідовний ідеолог - зарубіжний юрист В. Ерліх) стверджує, що право - це не те, що записано в законах, а то конкретне майнове і інше задоволення своїх претензій, яке отримує через суд учасник спору, ця концепція вважає, що саме судові рішення і є «живим», тобто реально існуючим правом. Дореволюційний юрист професор Н.М. Коркунов вважав, що судова практика займає посредствующее місце між звичаєм, з одного боку, і законом - з іншого. Однак ця позиція критикувалася його опонентами, які вказували, що звичай виникає і складається несвідомо, норми ж (протиставлення), що виробляються судовою практикою, виникають в силу свідомого прагнення вносити поправки і доповнення до чинного законодавства. Суперечка ця має давню історію. Ще римський юрист Ульпіан стверджував, чтодревнерімскій сенат може творити право. «Бо, - продовжував він, посилаючись на юриста Педія, - оскільки законом введено те чи інше правило, є зручний випадок, щоб було виправлено шляхом тлумачення або у всякому випадку шляхом судової практики те, що має на увазі ті ж потреби». Мабуть, питання про судовий прецедент, судову практику не має однозначного рішення, залежить від правової системи, етапів правового розвитку того чи іншого суспільства, традицій і тенденцій. Проте історично і теоретично стає безсумнівним, що судовий прецедент дійсно був і є в багатьох суспільствах формою права, і як такий вивчається теорією права. Не менш складний і питання про звичаєве право як ще однієї і також досить поширеною формою права. Уявлення, що звичайне право - це всього лише давня форма права, яка поступається місцем іншим, більш досконалим формам, що буржуазні і соціалістичні формації вимагають виключно статутного права, що в цих суспільствах відмирає звичайне право, є досить приблизними. Звичаї і їх правова форма, яка встановлюється визнанням, затвердженням державою складаються або сформованих відносин, яким слідують учасники цих відносин тільки тому, що так заведено, що їм слідують всі, - це потужне регулятивне засіб, який зберігає своє значення і в сучасних соціальних умовах у багатьох країнах. Історія звичайного права, яка узагальнена в теорії права, - це барвиста, багатобарвна палітра правового розвитку людства. Але в рамках теорії слід розглянути лише деякі аспекти звичаєвого права як форми, джерела права. Звичайно, ця форма права з'являється на вельми ранніх етапах правового розвитку, в первинних ранньокласових містах-державах. Вона охоплює, насамперед, сімейно-шлюбні відносини, регулює земле-та водокористування, майнові відносини і т.д. Звичайне право виростає з звичаїв, тих зразків поведінки, які складаються тисячоліттями і закріплюють корисний досвід людства. Цей досвід був спочатку спрямований на пом'якшення агресивних почав у відносинах між родовими громадами, а потім і сусідськими громадами. Наприклад, звичаї впорядковують відносини в користуванні джерелами води. Не менш важливими були і звичаї, які дозволяли ока-викликають допомогу вдовам, сиротам. Левират і соррорат, тобто звичаї, що зв'язують відповідно зобов'язаний-ність брата підтримувати вдову померлого брата і навіть одружитися на ній і, відповідно, зобов'язаний-ність сестри померлої дружини замінити її, були виконані великого гуманістичного і навіть практи-чеського сенсу в певних культурах. Ці звичаї підкріплювалися такої потужної етнокультурної сферою, що і після появи державності зберігали своє значення, підтримувалися судовою системою, ставали правовими звичаями. У цьому зв'язку в ряді країн до XX століття з'явилися біюрідіческіе системи. З одного боку, діяло статутное - право, регулировавшее сімейно-шлюбні відносини, що встановлюють одношлюбність, що забороняло багатоженство, а з іншого - продов-жало існувати і звичайне право, що мало прямо протилежні принципи і начала. Наприклад, у Кенії після звільнення від англійського колоніального правління збереглися норми англійського статутного права в сімейно-шлюбної сфері і діють стародавні, родоплемінні звичаї, в тому числі в сімейно-шлюбної сфері. І в деяких випадках виникають конфлікти між цими двома правовими системами, які доводиться вирішувати Верховному Суду Кенії. Не завжди поле юридичних битв залишається за статтями. У деяких справах суд ставав на позиції звичайного права і зобов'язував виконувати його норми, у тому числі левіратного, в інших - перемагав статут. У цікавій книзі І.А. Синіциної «У світі звичаю» (М., 1997) наводиться яскравий приклад багаторічного судового розгляду, що виник через колізії двох систем - статутного і звичайного права. Йшлося про місце поховання одного кенійця і випливає звідси шлейфу майнових, спадкових наслідків. На чию користь треба було вирішити справу - на користь вдови покійного або його роду - так стояло питання. Після довгого обговорення, експертиз, допитів численних свідків суд вирішив справу на користь роду, обгрунтувавши своє рішення нормами звичайного вдачі. Відсилання до звичаю в самому нормативно-правовому акті для вирішення деяких суперечок - також існуюча законодавча практика. В історії російського права такі відсилання ставилися до землекористування в 20-х роках XX століття, до деяких правил морської торгівлі: до стоянок, розвантаження, навантаження суден у портах і т.д. Величезну роль відігравало звичаєве право в європейське середньовіччя, коли в V-ХI століттях саме звичаї, що визнаються королівськими і церковними судами, замінювали грошовими відшкодуваннями за шкоду, що мали місце раніше криваві поєдинки, ритуальні випробування у вигляді доказів винності чи невинності - вогнем, водою, а також численні клятви. Звичай, який складається нині в адміністративній практиці і пов'язаний зі сталим спонтанно, самоорганізаційних порядком роботи з документом, його оформленням, називається діловим звичаєм або діловим традицією. Часом він оформляється нормативноправова актом, наприклад інструкцією з діловодства, часом діє в силу звичок, заведеного порядку. Коли я одного разу запросив із однієї організації потрібний мені документ і направив туди «ставлення» (запит), скріпивши його печаткою, то отримав забавний відповідь: На «ставлення» друк не ставлять, а ставлять «штамп», - вимовляв мені чиновник. Звичай, який отримує мовчазне або спеціальне визнання в міжнародних, міждержавних відносинах, також відіграє велику роль, наприклад дипломатичний етикет. У радянський період набули поширення в будівництві своєрідні звичаї, коли так звані гарантійні листи щодо усунення недоробок ставали підставою для підписання актів здачі-приймання будівництва в строк. Нерідко арбітражні суди змушені були розглядати правову природу гарантійних листів і не визнавали їх юридично значущими. Але проте ця практика тривала, оскільки відмова замовника прийняти гарантійний лист підрядника і не підписувати акт здачі-приймання робіт загрожував збереженням недоробок, зривом робіт, переміщенням працівників і будівельної техніки на інші об'єкти. І цей реальний механізм вельми потужно забезпечував дію такою звичаю, як «гарантійний лист». Тому, розмірковуючи про звичаєве право, треба обовяязково враховувати і реальні механізми, що забезпечують ту чи іншу форму права. І ще одне зауваження. Значимість і поширеність звичайного права в середньовічній Європі послужили основою для формування історичної школи права. Саме на історичний феномен формування і дії звичайного права виникли у Гуго, Пухти, Савіньї та інших видатних німецьких юристів XIX століття уявлення про спонтанне, стихійному, синергетичному (по методо-логічним поглядам сучасності) розвитку права, про роль юридичної науки у формуванні ста-тутних положень. Ось ще звідки веде своє походження висловлена раннім Марксом ідея про те, що законодавець як натураліст лише відкриває і формулює правові положення, а не створює їх. Але якщо відкинути цю гіперболізацію самоорганізаційних начал і доповнити їх визнанням свідомих, організаційних почав у появі та розвитку права, то картина буде відповідати дійсно мали місце процесам формування права в Європі. Особливою формою права, що існувала і понині існує в деяких правових системах, є так звана доктрина (вчення, система знань). По суті питання про цю форму права - це роздуми про регулятивної ролі юридичної науки. Вище, кажучи про функції теорії права, я вже згадував про прикладному, практичному значенні теорії, у тому числі і в сфері застосування права. Специфіка і складність права (зміст норм, їх системність, оціночні поняття, неперсонифицированность адресатів і т.п.) об'єктивно веде до участі юристів-науковців у поясненні тих чи інших дискусійних аспектів права юристам-практикам, іншим учасникам правових процедур. Сюди відноситься і така сфера цієї діяльності, як тлумачення (з'ясування, роз'яснення) права. В інші часи повчання, формули великих юристів ставали складовою частиною нормативно-правових актів, кодексів, судових прецедентів і т.д. Яскравий приклад тут кодекс Юстиніана (VI століття н.е.), в який увійшли (були кодифіковані) багато положень римських юристів - Ульпіана, Гая, Павла та інших, склавши цілий розділ кодексу - Дигести, поряд з Інституціями самого імператора Юстиніана. У європейській середньовічній правовій історії велике місце займали глосатори (тлумачі, коментатори), які заповнювали, доповнювали римським правовим досвідом, так вдало, творчо опосередкованим товарно-грошову організацію економіки, міжнародні відносини та інші сторони життєдіяльності суспільства, то звичайне право і вульгаризували останки і залишки римського права, які діяли в середньовічному суспільстві. І у вітчизняній історії деякі юридичні конструкції, створені видатними юристами, також входили в правову систему, закріплювалися правом. Яскравий приклад тут - творчість видатного вченого А. В. Венедиктова. Історичне появи соціалістичної державної власності поставило перед вченими-юристами завдання раз-межувати правомочності держави та організацій, підприємств - реальних користувачів, власників державних засобів виробництва, іншого майна. Це завдання своєрідно вирішив А.В. Відні-диктує, створивши конструкцію так званого «оперативного господарського управління», яке і здійснює соціалістичне підприємство. У цю конструкцію увійшли правомочності користування та володіння, а правомочність розпорядження залишилося за державою в особі її органів і посадових осіб (чиновників). А.В. Венедиктову довелося навіть у зв'язку з цим підходом відмовитися від традицій-онного розуміння права власності як суми трьох правомочностей - користування, володіння, распоря-вання. Він став визначати власність як можливість використовувати майно своєю владою і в своєму інтересі. Його конструкція оперативного господарського управління отримала визнання і закріплення в праві. Воно розвинулося в конструкцію «право господарського відання», «права повного господарського відання». В основі цієї доктрини лежала потреба обгрунтувати відносини власності в соціалістичному суспільстві таким чином, щоб була закріплена чільна господарська роль держави, що здійснює господарсько-організаційну функцію і функ-цію обліку та контролю за мірою праці і мірою споживання, і встановлені рамки господарської діяль-ності (самодіяльності) підприємств, організацій. Вся господарська історія социалисти-чеський системи - це історія поступового розширення правомочностей «оперативного господарського управління» за рахунок правомочності розпорядження. Від початкового повного виключення цього право-мочія з «оперативного господарського управління» до деяких послаблень через дозвіл орендних відносин і потім до майже повного включення всіх трьох правомочностей в конструкцію «хо-зяйственного ведення» (в умовах ринкової економіки) - такий шлях пройшла ця конструкція , ця глобальна юридична доктрина. Словом, якщо поняття права власності, запропонованого А.В. Венедиктовим, не отримало правового закріплення, то доктрина про оперативне господарському управлінні була включена в правову систему, стала формою вираження права у найважливішій, еконо-мічного життя суспільства. Доктрина має значення форми права і в інших правових системах, наприклад, в тій частині ісламу, який служить основою для дозволу сімейно-шлюбних, імущест-ських та інших спорів в мусульманських країнах. Але доктрину як форму права не слід змішувати з так званими коментарями. Хоча роль наукового коментаря вельми важлива для з'ясування сенсу і змісту правових норм, однак правової обов'язковості ці коментарі не мають. І така доктринальна діяльність учених-юристів, хоча вона і має - підкреслю - важливе практичне значення, не стає формою вираження права. Кілька зауважень слід зробити про таку форму права, як типові договори. Ці договори є своєрідна участь государ-ства в регулюванні економіки, причому в багатьох країнах, коли держава, діючи в ринковій економіці, все ж встановлює ті чи інші типові договірні відносини (у сфері интеллектуаль-ної власності, федеративних відносинах і т.д.). Типові договори встановлюють обов'язкові основні умови тих чи інших угод. Типові договори як форму права слід відрізняти від примірних договорів: останні не є формою права, мають рекомендаційний, приблизний характер. Нарешті, міжнародні, міждержавні договори, конвенції, декларації, навіть комюніке виступають формою міжнародного права - найважливішої сфери складається нині світовий правової системи. Більше того, міжнародні договори, визнані, підписані, ратифіковані відповідною державою, мають пріоритетне значення по відношенню до національного законодавства, загальновизнані принципи і норми міжнародного права входять в національне законодавство. Це положення закріплюється в конституціях. І останній, але дуже важливий аспект теми про форму права. Це питання про спадкоємність та оновленні у праві, а також про рецепції права. Наступність означає використання в правовій системі попередніх форм права при оновленні їх змісту. Цей процес має місце при змінах суспільно-економічних, державних строїв. Форма права є досить стійкою по відношенню до змін в економіці, в політиці, в духовному житті суспільства. Не менш значущим стає і використання, збереження організаційного - технічного досвіду, який складався в минулому в створенні форм правової системи. Так, в Росії є безцінним досвід створення і підтримки в актуальному стані Зводу законів Російської імперії. Забуття досвіду Сперанського і його колег, що створили такий Звід, занадто дорого обійшлося правовій системі соціалізму. І хоча в основі такого забуття лежали політичні причини (приховування багатьох законів від громадян, розрив формальних положень і фактичних ситуацій тощо), але все одно вже в 70-х роках довелося створювати Звід законів СРСР та звернення до досвіду Сперанського, спадкоємність у цій сфері стала нагальною потребою. Зберігається така потреба в спадкоємності і зараз, коли створюється Звід законів Російської Федерації. Оновлення в праві, як зазначалося вище, відноситься головним чином до змісту права, обумовлено динамізмом правової системи. Воно відображає з'явилися знову соціальні, в тому числі матеріальні інтереси, етнокультурні, релігійні тенденції і процеси, зміни в державному ладі і т.д. Рецепція права - запозичення змісту та деяких форм пра-ва з правових систем інших країн або з минулого досвіду - це ще одна проблема форми права в сучасній теорії. Справа в тому, що така рецепція дійсно здійснюється в деяких країнах, приводячи підчас до появи біюрідізма, але вже в іншому сенсі, ніж у випадку сосуществова-ня і конфліктів між статутним і звичайним правом, про що йшла мова вище. Зокрема, збереженні-няя свої своєрідні національні регулятивні правові та моральні системи, Японія в XIX столітті репетирувала Німецьке цивільне укладення, яке вдало послужило формування та забезпечення капіталістичних товарно-грошових відносин, сприяла розквіту у багатьох сферах життя японського суспільства. В інших країнах йшлося про рецепції але вертикалі, коли рецепірованного попередній правовий досвід, зокрема, при формуванні Code Civile (Франція, XVIII-XIX ст.), При створенні законів Росії в XIX і XX ст., Цивільного кодексу РРФСР 1922 р. і т. д. Зрозуміло, рецепція не означає механічного запозичення змісту та форм права. Це процес швидше, адаптації рецепірованного права до конкретних умов тієї держави, яка цього потребує. Але це реальний процес формування деяких національних правових систем. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "Глава дванадцята. ФОРМА ПРАВА" |
||
|
||