§ 5. Прогалини в законодавстві. Застосування права за аналогією

Пропуск в законодавстві - це відсутність конкретної норми, необхідної для регламентації відносини, що входить у сферу правового регулювання.

Круг суспільних відносин, що становлять сферу правового регулювання, встановлюється законодавцем двома способами.

По-перше, кожна юридична норма регулює окремий вид суспільних відносин, ознаки якого описуються в її гіпотезі. Таким чином, кожна норма має свій «ділянку» в загальній сфері правового регулювання. Сукупність подібних «ділянок», якщо мати на увазі всі без винятку норми якої галузі, і складе загальну сферу правового регулювання даної галузі.

По-друге, коло відносин, які визнаються правовими, законодавець закріплює за галузями права за допомогою спеціалізованих норм. Такі норми призначені для встановлення кола відносин, що входять в сферу правового регулювання. Так, ст. 2 ГК РФ має заголовок «Відносини, що регулюються цивільним законодавством». У ч. 1 названої статті передбачено, що «громадянське законодавство визначає правове становище учасників цивільного обороту, підстави виникнення та порядок здійснення права власності та інших речових прав, виняткових прав на результати інтелектуальної діяльності (інтелектуальної власності), регулює договірні та інші зобов'язання, а також інші майнові і з ними особисті немайнові відносини, засновані на рівності, автономії волі і майновій самостійності їх учасників ». У ст. 2 «Відносини, що регулюються сімейним законодавством» Сімейного кодексу РФ записано: «Сімейне законодавство встановлює умови та порядок вступу в шлюб, припинення шлюбу та визнання його недійсним, регулює особисті немайнові та майнові відносини між членами сім'ї: подружжям, батьками і дітьми (усиновителями і усиновленими), а у випадках і в межах, передбачених сімейним законодавством, між іншими родичами та іншими особами, а також визначає форми і порядок влаштування в сім'ю дітей, які залишилися без піклування батьків ».

Разом з тим для правоприменителя недостатньо визначити правовий характер розглянутого випадку. Йому необхідно знати, які його правові наслідки. Цю інформацію він може отримати лише з конкретних норм, в диспозиціях яких сформульовані в загальному вигляді права та обов'язки сторін. Якщо таких норм немає, то в наявності пробіл у законодавстві.

Прогалини в законодавстві існують в основному внаслідок двох причин:

- по-перше, в результаті появи нових суспільних відносин, які в момент прийняття закону не існували і не могли бути враховані законодавцем;

- по-друге, через упущень при розробці закону.

У таких ситуаціях зазвичай використовуються спеціальні прийоми: аналогія закону і аналогія права.

Аналогія закону - це застосування до не врегульованим в конкретній нормі відношенню норми закону, що регламентує подібні відносини. Необхідність застосування даного прийому полягає в тому, що рішення по юридичній справі обов'язково повинне мати правову підставу. Тому якщо немає норми, прямо передбачає спірний випадок, то треба відшукати норму, що регулює подібні зі спірним відносини. Правило знайденої норми і використовується як правової підстави при прийнятті рішення у справі.

Застосування аналогії закону у випадках виявлення пробілу передбачено законодавцем. Так, у ст. 10 Цивільного процесуального кодексу РРФСР записано: «У разі відсутності закону, що регулює спірне ставлення, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини». Область застосування аналогії закону досить обширна, оскільки відповідно до ст. 1 ЦПК РРФСР в порядку цивільного судочинства розглядаються справи по спорах, що виникають із цивільних, сімейних, трудових, адміністративно-правових відносин. Наведемо один з прикладів. В останні роки в країні з'явилося безліч приватних фірм, що надають правову допомогу громадянам та юридичним особам. Проте відшкодування витрат на ці послуги процесуальним законом не передбачено. Тому, наприклад, позивач, утікач витрати на юридичну допомогу, хоча і вигравав справу, не міг стягнути такі витрати з відповідача. В даний час в судовій практиці при розгляді подібних справ використовується аналогія закону: правило ст. 91 ЦПК РРФСР, яка передбачає можливість стягнення витрат з оплати юридичної допомоги адвокатів - членів юридичної консультації, визнається правовою підставою для відшкодування витрат з оплати допомоги, наданої юридичними фірмами.

Зауважимо, що у зв'язку з відродженням в Росії приватного права і розширенням громадянських свобод сфера застосування аналогії закону відповідно звужується. Про це говорить визначення аналогії в Цивільному кодексі Російської Федерації: у ч. 1 ст. 6 зафіксовано, що у випадках, коли «відносини прямо не врегульовані законодавством або угодою сторін і відсутня застосовний до них звичай ділового обороту, до таких відносин, якщо це не суперечить їх суті, застосовується громадянське законодавство, що регулює подібні відносини (аналогія закону)». У цивільному праві, отже, для застосування аналогії закону недостатньо відсутності норми, прямо регулюючої спірне ставлення. Необхідно також відсутність угоди сторін і застосовного до спірного випадку звичаю ділового обороту.

Аналогія права - це застосування до не врегульованим в конкретній нормі спірного відношенню за відсутності норми, що регулює подібні відносини, загальних засад і змісту законодавства.

Загальні початку і сенс законодавства є не що інше, як принципи права (загальправові та галузеві). При аналогії права принципи виконують безпосередньо регулюючу функцію і виступають єдиним нормативно-правовою підставою правозастосовчого рішення.

Застосування аналогії права, таким чином, обгрунтоване за наявності двох умов: при виявленні пробілу в законодавстві та за відсутності норми, що регулює подібні відносини, що не дає можливості використовувати аналогію закону.

Нове цивільне законодавство внесло деякі зміни в процедуру застосування аналогії права. У ч. 2 ст. 6 Цивільного кодексу РФ записано: «При неможливості використання аналогії закону права та обов'язки сторін визначаються виходячи з загальних засад цивільного законодавства (аналогія права) та вимог сумлінності, розумності та справедливості». Інакше кажучи, правопріменітель, використовуючи аналогію права, керується не тільки галузевими (загальні початку і сенс законодавства), але і загальноправовим (вимоги добросовісності, розумності та справедливості) принципами.

Інформація, релевантна " § 5. Прогалини в законодавстві. Застосування права за аналогією "

1. 1. ПОНЯТТЯ І КЛАСИФІКАЦІЯ ПРИНЦИПІВ АРБІТРАЖНОГО ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРАВА
   пробілів. У випадку їх виявлення той чи інший процесуальний питання може бути вирішений судом шляхом застосування аналогії процесуального закону або права. Обидва зазначених прийому подолання прогалин у праві можуть бути успішно застосовані судом лише на базі принципів процесуального права. Багато з принципів, інститутів і норм чинного арбітражного процесуального права схожі з аналог2ічни-ми
   
2. 60. Прогалини в праві. Дійсні та уявні прогалини в праві. Усунення і подолання прогалин у праві.
   Прогалин: 1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття сучасних життєвих ситуацій, що вимагають правового регулювання (первісна пробельность); 2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, вжити по них певні законодавчі дії (подальша пробельность), 3)
   
3. § 1. Поняття злочину
   прогалину. У практичному плані позбавлення суду права вдаватися до аналогії кримінального закону передувала величезна робота по систематизації різних галузей права, кодифікації кримінального законодавства, виявлення в ньому прогалин, нашарувань, дублювання, протиріч. Інакше кажучи, поява формальних визначень поняття злочину знаменувало собою новий, безсумнівно прогресивний етап у
   
4. 3. Об'єкти авторського права
   прогалину було заповнено ст. 10 (1) Угоди ТРІПС: "Комп'ютерні програми, будь вони в формі програми або алгоритму, охороняються так само, як і літературні твори по Бернської конвенції ..." У ст. 4 Договору ВОІВ з авторських прав також включені положення про охорону комп'ютерних програм: "Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори, в повній відповідності зі
   
5. § 3. Принципи цивільного права
   прогалини в цивільному законодавстві і виникає необхідність у застосуванні аналогії права. Це означає, що для регулювання суспільних відносин, не врегульованих конкретною нормою цивільного права, застосовуються основні засади цивільного законодавства, тобто принципи цивільного права. До таких принципів цивільного права відносяться наступні: 1. Принцип дозволительной
   
6. § 3. Застосування цивільного законодавства
   прогалині в цивільному законодавстві, який необхідно усунути. Однак надалі до усунення зазначеного пробілу відповідні суспільні відносини не можуть залишатися неврегульованими. Тому ст. 6 ЦК встановлює, що в тих випадках, коли входять у предмет цивільного права суспільні відносини не врегульовані законодавством або угодою сторін і відсутня Прімененяются
   
7. § 2. Позов про витребування майна з чужого незаконного володіння (віідікаціонний позов)
   пробіл закону не усунений, сумлінний власник має право на позов з безпідставного придбання або збереження майна за ст. 1102 ЦК. Поряд з розрахунками по доходах і необхідним витратам закон вирішує питання і про долю вироблених власником поліпшень речі. Під поліпшеннями маються на увазі такі витрати на майно, які, з одного боку, не диктуються необхідністю його збереження,
   
8. 3. Принципи цивільного права
   прогалин у законодавстві та застосуванні правових норм за аналогією. Для цивільного права ця обставина має особливо важливе значення, бо воно частіше інших галузей стикається з такими ситуаціями. Справа не тільки в тому, що воно містить загальні правила, в яких неможливо передбачити всі деталі надзвичайно різноманітних і складних майнових і немайнових відносин. дозволительного
   
9. 4. Застосування цивільного законодавства за аналогією
   пробіл, не заповнює ні умовами укладеного договору, ні звичаями ділового обороту, усувається за допомогою аналогії закону (п . 1 ст. 6 ЦК). 1 СЗ РФ 1996 № 1 Ст 1 Аналогія закону виражається в тому, що до відповідних відносин застосовуються норми цивільного законодавства, що регулює подібні відносини. Вона допустима при наявності певних умов. По-перше, це існування
   
10. Глава дванадцята. ФОРМА ПРАВА
    прогалин у законодавстві позначається як «аналогія права» і «аналогія закону». Ми її більш детально розглянемо в темі «реалізація права». Тут же відзначимо, що практика застосування як «загальних засад права», так і східних правових норм в історії російської правової системи мала суперечливий характер. Багато соціальних бід наробило «революційна правосвідомість». «Аналогія закону» в
    
11. Глава сімнадцята. РЕАЛІЗАЦІЯ ПРАВА
    прогалини, коли правопріменітель об'єктивно не може знайти відповідну норму права; другий - що означають поняття «дія права», «дія закону», як вони співвідносяться з формами правозастосування. Прогалини в праві мають об'єктивну і суб'єктивну природу. Законодавець може бути не готовий до прийняття того чи іншого закону. Законодавчий орган роздирають політичні пристрасті, зіткнення
    
12. Глава вісімнадцята. ТЛУМАЧЕННЯ ПРАВОВИХ НОРМ
      прогалини в праві. Це той випадок, про який йшлося вище, який ми називали «аналогією закону». Ще одна проблема - тлумачення правової норми при прямому дії Конституції. Це проблема тлумачення конституційних норм. Вони мають дуже загальний вміст, і завжди виникає питання про їх прямому застосуванні до конкретних ситуацій, чи підходять ці ситуації під дію конституційної норми. Цей