| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
2.1. Види договорів у примирної процедури. Співвідношення понять "примирительная процедура" і "мирову угоду" |
||
|
Всяка примирительная процедура починається після виникнення спору - з моменту, коли сторони погоджуються звернутися до такої процедури: направляють претензію (якщо обраний претензійний порядок врегулювання спору), починають переговори щодо способу врегулювання виниклого спору та інш. (1) Залежно від того, який різновид примирної процедури обрали сторони, допустимо проходження різних етапів. (1) Дане твердження знаходить підтвердження в Типовому законі ЮНСІТРАЛ, в п. 1 ст. 4 якого зазначено, що погоджувальна процедура щодо виниклої суперечки починається в день, коли сторони в суперечці погоджуються звернутися до погоджувальної процедури. 1. Процедура примирення без залучення примирителя, ймовірно, найменш витратний в усіх відношеннях спосіб врегулювання суперечок. Так, початок такої примирної процедури, як безпосередні переговори (без залучення примирителі) може бути покладено однією з сторін спору. Ця сторона звертається до іншої сторони спору з конкретними пропозиціями для цілей врегулювання виробничого, технологічного чи іншого конфлікту чи правового спору (у разі правового спору (спору про право) припустимі, зокрема, пропозиції про розстрочення або відстрочення у сплаті боргу, про заміну надання, про зменшення розміру санкцій та ін.) Згода іншої сторони на розгляд цих пропозицій і наступні за цим безпосередні переговори сторін і є власне примирительная процедура без участі примирителя, яка за сприятливих обставин може закінчитися висновком згадуваного раніше угоди про врегулювання (виробничих, технологічних, економічних та інших розбіжностей) або світової угоди (для правового спору чи іншої правової невизначеності). Таким чином, сторони можуть закріпити в основному договорі умова про можливість звернення до такої примирної процедури, але для її використання наявність цієї умови не є необхідним: сторони в будь-який момент можуть вдатися до названої примирної процедури. Сказане дозволяє характеризувати безпосередні переговори сторін як процедуру, початок якої кладе пропозицію одного боку про позасудове врегулювання спору і згода на це іншої сторони і наступні потім безпосередні переговори сторін. Завершується ця примирительная процедура або ув'язненням задовольняє обидві сторони угоди, або (при несприятливому результаті) припиненням переговорів у відсутність врегулювання спору, що передбачає подальше звернення зацікавленої сторони до суду для вирішення спору (якщо це правовий спір). Іншою популярною примирної процедурою без залучення примирителя є претензійний порядок врегулювання спору - особлива (письмова) процедура врегулювання спору самими сторонами. Примітно, що ще в період, коли примирні процедури не були настільки популярні, російське право досить докладно (хоча й не бездоганна) регламентувало претензійний порядок врегулювання спорів у відомому Положенні про претензійному порядку врегулювання спорів, затвердженому Постановою Верховної Ради РФ від 24 червня 1992 р. N 3116-1 (далі - Положення про претензійному порядку). Назване Положення про претензійному порядку встановлювало претензійний порядок врегулювання спорів між "підприємствами, установами, організаціями, органами державної влади і управління ... громадянами-підприємцями" (1). При цьому в 201 літературі того періоду вказувалося: "Суть претензійного порядку врегулювання розбіжностей полягає в тому, що відповідачу заздалегідь (тобто до його звернення до арбітражного суду за захистом порушених прав) пред'являються вимоги, що стосуються наявності у організації або громадянина-підприємця майнових чи немайнових претензій до нього. Претензійний порядок певною мірою охороняє інтереси самого відповідача, оскільки дозволяє йому задовольнити пред'явлені вимоги в добровільному порядку, і отже, уникнути додаткових витрат у разі передачі спору на вирішення арбітражного суду "(2). (1) Пункт 1 Положення про претензійному порядку. (2) Биков А.Г., Витрянский В.В. Підприємець і арбітражний суд: Практичний посібник. М., 1992. С. 39. Положення про претензійному порядку втратило чинність у зв'язку з введенням АПК РФ 1995 р. (тобто з 1 липня 1995 р.) (1). Першопричиною цього було правило, що міститься в даному Положенні і допускає безспірне списання з рахунку визнаної боржником суми (п. 6 Положення про претензійному порядку). (1) Втратила чинність і Постанова Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 17 вересня 1992 р. N 14 "Про питання, пов'язані із застосуванням арбітражними судами Положення про претензійному порядку врегулювання спору" - воно визнано таким, що втратив силу Постановою Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 3 липня 1995 р. N 27. На жаль, натомість Положення про претензійному порядку законодавець не запропонував скільки-схожого акту. В результаті при досить активному (а іноді в силу закону-обов'язковому) використанні даного способу врегулювання суперечок можна говорити про те, що загальні положення претензійного порядку врегулювання спору законодавчо не встановлені. Ймовірно, немає причин зовсім відкидати за (втратив чинність) Положенням про претензійному порядку властивості регулювати відповідні відносини, оскільки воно продовжує використовуватися (за винятком пунктів, які не відповідають положенням чинного законодавства) і в силу ст. 5 ГК РФ може розглядатися як звичай ділового обороту-широко застосовується правило поведінки, не закріплене в законодавстві. Разом з тим відсутність законодавчо встановлених загальних положень претензійного порядку врегулювання спору, безумовно, породжує на практиці ряд проблем. Останні набувають особливої значимість з причини встановлених в законодавстві негативних наслідків недотримання претензійного порядку (і це при тому, що вищі судові інстанції роблять спроби створити орієнтири для вирішення питання про дотримання сторонами встановленого законом претензійного порядку врегулювання спору) (1). Ці наслідки підлягають застосуванню у випадках, коли стороною не було дотримано претензійний порядок врегулювання спору, причому "під недотриманням претензійного порядку розуміється не тільки непред'явлення претензії, але і порушення порядку її пред'явлення" (2) (стосовно пред'явнику претензії), а також відсутність відповіді на претензію або порушення порядку подання відповіді на неї (з боку адресата претензії). До таких негативних наслідків, зокрема, відносяться: (1) Див, наприклад, п. 13 Огляду практики застосування арбітражними судами Кодексу торгового мореплавання Російської Федерації, затвердженого інформаційним листом Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 13 серпня 2004 N 81; деякі пункти Постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 6 жовтня 2005 р. N 30 "Про деякі питання практики застосування Федерального закону" Статут залізничного транспорту Російської Федерації ". < 2> Постанова ФАС Далекосхідного округу від 13 лютого 2007 р. у справі N Ф03- А73/06-1/5326. - повернення позовної заяви судом (ч . 1 ст. 135 ЦПК РФ) (1); (1) АПК РФ прямо не передбачає повернення позовної заяви арбітражним судом у разі недотримання претензійного порядку, однак подібне правило виводиться з його норм. В силу п. 7 ст. 126 АПК РФ до позовної заяви необхідно додати документи, що підтверджують дотримання позивачем претензійної чи іншого досудового порядку, якщо він передбачений федеральним законом або договором. Згідно ч. 1 ст. 128 АПК РФ арбітражний суд, встановивши порушення вимог, встановлених ст . ст. 125 і 126 АПК РФ, залишає заяву без руху. У разі неусунення обставин, що стали підставою для 202 залишення позовної заяви без руху (а вони не можуть бути усунені, якщо претензійний порядок не був дотриманий), позовну заяву за правилами п. 4 ч. 1 ст. 129 АПК РФ повертається. - у разі, якщо позовну заяву було прийнято до провадження, залишення її без розгляду (1) (п. 2 ст. 148 АПК РФ; ст. 222 ЦПК РФ); (1) Див, наприклад, Постанова ФАС Волго-Вятського округу від 11 вересня 2006 р. у справі N А11-15968/2005-К1-6/669. - незалежно від результатів розгляду справи віднесення судових витрат на обличчя, яке стало порушником претензійного порядку врегулювання спору, наприклад, в разі порушення терміну подання відповіді на претензію, залишення претензії без відповіді (1) (ч. 1 ст. 111 АПК РФ). (1) Здається, що законодавець був не зовсім точний, вказуючи на допустимість віднесення судових витрат на обличчя, використовується у справі. Очевидно, мова може йти тільки про позивача, відповідача або третій особі, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. Примітно, що проблеми із застосуванням згаданих наслідків виникають і в ситуації, коли обов'язковий претензійний порядок встановлений законом, і в тих випадках, коли він рекомендований до використання законом (або іншим нормативним правовим актом), але не встановлюється в якості обов'язкового, і в тих випадках, коли закон допускає використання претензійного порядку, що не регламентуючи його, і він передбачається угодою сторін. Говорячи про претензійному порядку, обов'язковість якого передбачена законом, претензійному порядку, рекомендованому законом претензійному порядку і договірному претензійному порядку (встановленому угодою сторін), не можна залишати без уваги існування між ними принципових відмінностей. Претензійний порядок в деяких випадках прямо передбачається федеральним законодавством, яке при цьому встановлює його обов'язковість. І сторони відносин, що підпадають під регулювання того чи іншого федерального закону, зобов'язані звернутися до використання цього претензійного порядку (і не можуть своєю угодою відмовитися від його використання). Такого роду положення містяться, наприклад, в нормах п. 2 ст. 452, п. п. 1, 2 ст. 797 ГК РФ; п. 1 ст. 161 Кодексу внутрішнього водного транспорту РФ; п. 3 ст. 124 Повітряного кодексу РФ; п. 1 ст. 403 Кодексу торговельного мореплавання РФ; абз. 1 ст. 120 Статуту залізничного транспорту; п. 1 ст. 12 Федерального закону "Про транспортно-експедиційної діяльності ". Треба сказати, що самі положення про обов'язковість претензійного порядку (як вони сформульовані в чинному законодавстві) створюють враження, що претензійний порядок є тільки обов'язкове в даних випадках умова звернення за судовим захистом. Тобто існуюча формулювання "до пред'явлення позову ... обов'язкове пред'явлення претензії "(1) - свідчить про те, що до звернення до суду необхідно вчинення деяких додаткових дій, змісту і значення яких закон не розкриває. В силу такого законодавчого встановлення і за наявності в законі негативних наслідків недотримання претензійного порядку не можна дивуватися тому, що претензія, розглянута в іноземних правопорядках як сильна і дієвий засіб правового захисту, в російській практиці визнається скоріше додатковим обтяженням особи, права якої порушено. (1) Подібна ж формулювання використана і в ч. 5 ст . 4 АПК РФ: "Якщо для певної категорії спорів федеральним законом встановлено претензійний чи іншій досудовий порядок врегулювання або він передбачено договором, суперечка передається на вирішення арбітражного суду після дотримання такого порядку". Таке розуміння претензійного порядку (тільки як умови звернення за судовим захистом) є, звичайно, невірним, оскільки завдання претензійного порядку-сприяти врегулюванню спору самими сторонами, створювати умови для їх безпосередніх переговорів з метою ліквідації виниклого конфлікту (1). (1) Претензійний порядок націлений на ліквідацію спору (якщо пред'явлена претензія визнається адресатом претензії), а й при недосягненні такого результату претензійний порядок врегулювання спору може перерости в іншу форму врегулювання спору. Наприклад, сторони зобов'язального відносини, безплідно вичерпали можливості претензійного 203 порядку (претензія була спрямована однією стороною, але, розглянувши претензію, інша сторона не визнала її), можуть перейти до безпосередніх переговорів або переговорів за участю посередника (примирительная процедура за участю посередника). І таким чином, неврегулювання спору в результаті використання претензійного порядку не передбачає негайного звернення до суду з позовними вимогами, а допускає використання сторонами інших примирних процедур. Однак створенню негативного ореолу стосовно обов'язковому претензійної порядку врегулювання спору сприяє не тільки формулювання відповідних норм у законодавстві. Цьому в набагато більшому ступені служать встановлені в законі негативні наслідки недотримання обов'язкового претензійного порядку (про них йшлося вище), які перешкоджають стороні, яка порушила претензійний порядок, звернутися до суду за розглядом та вирішенням спору. Як показує аналіз законодавства та судово-арбітражної практики, встановлення законом обов'язкового претензійного порядку, недотримання якого позбавляє сторону можливості передати справу на розгляд арбітражного суду (її заява підлягає поверненню, а якщо воно прийнято до провадження - залишенню без розгляду), по своїй суті являє позбавлення права на звернення до арбітражного суду. І таким чином, обмежується право на судовий захист особи, право якої порушено, але претензійний порядок не використаний. З урахуванням цього хотілося б відзначити, що встановлювана в деяких випадках законом обов'язковість (примушування до використання) примирної процедури є чинником, що знижує ефективність цієї процедури: сторони формально обмінюються документами, щоб створити можливість для нормального розгляду справи в суді. Така позиція сторін спору пояснюється частково тим, що обов'язковість претензійного порядку суперечить основному принципу всякої примирної процедури (добровільності), почасти-значним формалізмом, далекою від усякої примирної процедури, почасти-особливостями людської природи, якою противно яке примушення. У сучасних російських реаліях можна вказати і ще один суб'єктивний фактор - використання законодавчих положень не відповідно, а в більшості випадків і всупереч їх цілі та змістом. Враховуючи це, а також те, що як вітчизняні, так і іноземні фахівці все більше говорять про необхідність відмови від обов'язковості стосовно до використання примирних процедур врегулювання спору, думається, це питання потребує перегляду (1). (1) Ще наприкінці XIX в. Е.А. Нефедьєв писав, що в силу зайвого завзяття в примусі до використання примирних процедур "схиляння сторін до миру перетворилося (особливо в містах) на просту формальність, яка виконувалася лише тому, що не могла бути обділена (принаймні, з боку позивача) в силу припису закону "(Нефедьєв Е.А. Схиляння сторін до миру в цивільному процесі. С. 32). У той же час видається правильним закріплення в процесуальному законодавстві інших негативних наслідків недотримання обов'язкового претензійного порядку - віднесення судових витрат на обличчя, яке стало порушником претензійного порядку врегулювання спору незалежно від результатів розгляду справи (ч. 1 ст. 111 АПК РФ) (1). (1) Див, наприклад, Постанова ФАС Північно-Західного округу від 17 серпня 2007 р. у справі N А56-2914/2007. У рамках цієї роботи має бути названий і претензійний порядок, використання якого рекомендовано федеральним законодавством (але не передбачається в ньому в якості обов'язкового) або іншими нормативними правовими актами. Це, наприклад, випадки, передбачені п. 4 ст. 55 Федерального закону "Про зв'язок"; абз. 1 ст. 37 Федерального закону "Про поштовий зв'язок". Цей претензійний порядок (нормативний претензійний порядок) не є обов'язковим, внаслідок чого неприпустимо спонука до його використання. Таким чином, в тих випадках, коли претензійний порядок рекомендований до використання федеральним законом (не встановлює його в якості обов'язкового) або іншим нормативним правовим актом, не підлягають застосуванню ч. 1 ст. 111, п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 2 ст. 148 АПК РФ. Інший різновид претензійного порядку - це претензійний порядок, який допускається федеральним законодавством, але не передбачається в якості обов'язкового. 204 Важливо відзначити, що законодавець, встановлюючи можливість сторін звернутися з претензією у випадках порушення прав однієї з них або виникнення правової чи фактичної невизначеності, прямо не називає порядок реалізації цієї можливості претензійних порядком врегулювання спору. І таким чином, при розгляді справи арбітражний суд касаційної інстанції зазначає, що ст. 619 ГК РФ (що передбачає можливість орендодавця вимагати дострокового розірвання договору після направлення орендарю письмового попередження про необхідність виконання ним зобов'язання з оплати в розумний строк) встановлює досудовий порядок врегулювання спору (1). Більше того, чинне законодавство, передбачаючи відмову від виконання, сповіщення про призупинення, повідомлення про розірвання, повідомлення про порушення та ін, зовсім не згадує, що дані дії повинні здійснюватися за допомогою направлення претензії. (1) Постанова ФАС Уральського округу від 10 квітня 2007 р. у справі N Ф09-2052/07-С6. Результатом подібного законодавчого врегулювання є те, що в більшості випадків сторони навіть і не замислюються про важливість і необхідність пред'явлення претензії, що працює проти них при розгляді відповідних позовних вимог у суді. З норм законодавства не вбачається з усією очевидністю і можливість сторони-передбачуваного порушника відповісти на претензію, хоча зі змісту законодавства випливає, що така можливість, безумовно, існує і у разі своєчасного реагування на претензію (наприклад, заміною неякісної речі якісної або негайним наданням відсутньої документації) не виключено врегулювання спору між сторонами ще на етапі його зародження. Таким чином, законодавство, допускаючи в якості загального правила можливість пред'явлення претензії, не встановлює обов'язковість дотримання сторонами цього претензійного порядку. Такий претензійний порядок, по суті, позбавлений не тільки загальних законодавчих основ, але і зовсім не врегульоване законом (за винятком окремих приватних питань, наприклад, строків пред'явлення претензії). Це і обгрунтовує необхідність встановлення претензійного порядку врегулювання спору угодою сторін, тобто встановлення договірного претензійного порядку врегулювання спору. Допустимість використання такого (договірного) претензійного порядку, що дозволяє направити боржникові претензію відповідного змісту, випливає, зокрема, з положень ст. 311, п. 2 ст. 328, абз. 1 і 3 п. 2 ст. 344, п. 4 ст. 357, п. 1 ст. 376, п. 2 ст. 405, п. 1 ст. 463, ст. ст. 464, 466, 468, п. п. 1, 2 ст. 475, п. п. 1, 2 ст. 480, п. 1 ст. 482, ст. 483, п. 3 ст. 484, п. п. 4, 5 ст. 486, п. 2 ст. 489, абз. 2. ст. 490, п. 3 ст. 495, ст. 503, п. 3 ст. 509, п. 3 ст. 511, п. 2 ст. 514, п. 2 ст. 515, п. 1 ст. 518, п. 1 ст. 519, п. 2 ст. 520, п. п. 1, 4 ст. 523, п. 2 ст. 542, абз. 2 п. 1 ст. 546, п. 1 ст. 612, абз. 3 п. 1 ст. 616, п. п. 2, 3 ст. 715, п. п. 2, 3 ст. 716, ст. 719, п. п. 1, 3 ст. 723, ст. 731, ст. 739 та інших положень ЦК РФ. Названі в перерахованих нормах дії вимагають доведення їх до відома іншої сторони (сторін) правовідносини. Розвиваючи ідею О.А. Красавчикова, відносяться повідомлення про певні факти до категорії юридичних вчинків (1), слід говорити про те, що не тільки і не стільки в повідомленні складається безпосередня мета пред'явлення претензії. Мета претензії - в доведенні вимоги пред'явника претензії до відома передбачуваного порушника (претензія від лат. Praetensio - вимога), тобто у формуванні претензійного вимоги. (1) Див: Красавчиков О.А. Юридичні факти в радянському цивільному праві. М.: Юрид. літ., 1958, С. 157. Наприклад, в силу положень п. 1 ст. 723 ГК РФ в ситуації неналежного виконання підрядником робіт за договором будівельного підряду замовник повинен визначити вимога, яке він сформулює в претензії. Чи буде це вимога про безоплатне усунення недоліків, розмірному зменшенні ціни роботи або відшкодування витрат замовника, витрачених на усунення недоліків, визначити належить замовнику. Інші статті обмежують можливості особи, право якої покладається порушеним, можливістю заявити одна вимога (див. п. 2 ст. 896 ГК РФ, згідно з яким зберігач при простроченні сплати винагороди має право відмовитися від виконання договору і зажадати від поклажодавця забрати здану їм річ). В умовах відсутності правового регулювання претензійного порядку (не визнавав законодавством обов'язковим) слід підкреслити важливість його договірної регламентації (встановлення його угодою сторін). І, як показує практика, угоди про претензійному порядку врегулювання спору аж ніяк не рідкість: сторони, як правило, оформляють угоду про претензійному порядку у вигляді самостійних умов в основному договорі. 205 порядок взаємодії, терміни пред'явлення і розгляду претензії, форму претензії, вимоги до підтверджуючих документів. Разом з тим не є винятком ситуації, коли, закріплюючи в договорі умову про претензійному порядку врегулювання спору, сторони не встановлюють порядок його проведення. У цих випадках, якщо спір потрапляє на розгляд суду, суди не можуть у вирішенні питань про те, чи була укладена сторонами угоду про претензійному порядку, чи був дотриманий претензійний порядок і т.д. По всій видимості, для вирішення зазначених питань необхідно насамперед визначити, чи має місце угоду про претензійному порядку. При цьому слід виходити з посилки, що якщо сторони закріпили в договорі одне лише умова про використання претензійного порядку (не конкретизувавши, зокрема, терміни пред'явлення і розгляду претензії), говорити про те, що ними було укладено угоду про претензійному порядку, не можна: тут має місце лише угоду про намір використовувати претензійний порядок. Важливо відзначити, що в подібних випадках виходячи з відсутності між сторонами угоди про примирної процедури не можуть бути застосовані, наприклад, ч. 1 ст. 111, п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 2 ст. 148 АПК РФ. Як показує практика, нерідко зацікавлена сторона вказує на недотримання претензійного порядку іншою стороною в умовах існування угоди, яка явно не відноситься до угоди про претензійному порядку. Так, ВАТ звернулося до арбітражного суду з позовом про стягнення з ЗАТ заборгованості за поставлені енергоресурси, а також пені за прострочення платежу (1). Рішенням, залишеним без зміни постановою апеляційної інстанції, позовні вимоги були задоволені частково (сума пенею була зменшена на підставі ст. 333 ГК РФ). (1) Постанова ФАС Західно-Сибірського округу від 30 травня 2007 р. у справі N Ф04-2754/2007 (33947-А46-24). Див також Постанови ФАС Московського округу від 18 квітня 2007 р. у справах N КГ-А41/2599-07, N КГ-А41/2539-07. Оскаржуючи в касаційному порядку відбулися у справі судові акти, відповідач вказував, що суд, залишивши без уваги те, що позивачем не було дотримано досудовий порядок врегулювання спору, встановлений п. 16 укладеного сторонами договору, що не застосував підлягає застосуванню ст. 148 АПК РФ. При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції зазначив таке. Пунктом 16 договору, укладеного сторонами, передбачалося, що всі розбіжності, що виникають при укладенні, зміні, виконанні та розірванні договору, вирішуються повноважними представниками сторін шляхом переговорів; в силу неможливості вирішення розбіжностей шляхом переговорів вони підлягають розгляду в Арбітражному суді Омської області в установленому законодавством порядку . Згідно ст. 431 ГК РФ при тлумаченні умов договору судом береться до уваги буквальне значення містяться в ньому слів і виразів. Буквальне значення умови договору у випадку його неясності встановлюється шляхом співставлення з іншими умовами та змістом договору в цілому. При буквальному тлумаченні п. 16 укладеного сторонами договору суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про те, що сторонами не узгоджена форма, порядок і терміни пред'явлення і розгляду претензії, тому дане умова договору в сформульованої сторонами редакції не дозволяє зробити висновок про встановлення сторонами претензійного (досудового) порядку врегулювання спору. В силу викладеного, як зазначив суд касаційної інстанції, у судів нижчих інстанцій були відсутні підстави для застосування ст. 148 АПК РФ про залишення позовної заяви без розгляду. В цілому підтримуючи підхід, викладений у даному судовому акті, не можна не відзначити, що встановлення в основному договорі умови про те, що сторони будуть вирішувати розбіжності (або суперечка) шляхом переговорів, являє собою укладання угоди про переговори (тобто безпосередніх переговорах сторін без участі примирителя). Ототожнювати переговори і претензійний порядок неприпустимо (1), оскільки це самостійні різновиди примирних процедур, відмінність яких, зокрема, проявляється в тому, що переговори передбачають усне взаємодія сторін спору, а претензійний порядок врегулювання спору - завжди письмова процедура. (1) У Постанові ФАС Московського округу від 18 квітня 2007 р. у справі N КГ-А41/2599-07 зазначається таке: "Претензійний порядок врегулювання спору можна визнати встановленим лише у разі, якщо в договорі визначено конкретні вимоги до форми претензії, а також порядку і термінів її пред'явлення і розгляду. Інший досудовий порядок 206 можна визнати встановленим, якщо договір містить чітку запис про встановлення такого порядку. Вказівка на ведення переговорів з метою врегулювання виниклих суперечок не може бути розцінено встановленням обов'язкового досудового (претензійного) порядку врегулювання суперечок ". З урахуванням сказаного угоду про претензійному порядку врегулювання спору принаймні повинно містити чітку вказівку на вид примирної процедури (тут-претензійної порядок) і встановлювати деякі терміни: наприклад, терміни пред'явлення претензії, терміни її розгляду. Розбираючи питання претензійного порядку, передбаченого угодою сторін, не можна не відзначити, що він повинен відповідати загальним принципам примирних процедур, і зокрема основоположного принципу примирних процедур - принципу добровільності, про який говорилося вище. Цей принцип стосовно до претензійної порядку врегулювання спору, встановленому угодою сторін (як різновиду примирних процедур), має на увазі тільки добровільне звернення сторін спору до його використання при тому, що, навіть і почавши його, сторона (сторони) на будь-якому етапі може припинити його використання. Таким чином, будь-яка сторона угоди про претензійному порядку може відмовитися від звернення до цієї примирної процедури; спонука до використання договірної процедури примирення, встановленою угодою сторін, неприпустимо як суперечить основному принципу примирних процедур. Отже, незалежно від того, чи містяться в угоді про претензійному порядку вказівку на наслідки його недотримання (у вигляді позбавлення іншого боку права пред'явлення позову) або ні, сторона, яка відмовилася від претензійного порядку, який встановлений угодою сторін, не може бути понуждаемо до використання цієї примирної процедури. Даний висновок, на жаль, не знаходить підтримки в АПК РФ, який, навпаки, передбачає обов'язковість дотримання претензійного порядку не тільки встановленого законом, а й передбаченого договором сторін. Йдеться про положення чинного процесуального законодавства, що допускають повернення позовної заяви з причини недотримання передбаченого договором претензійного порядку, і положеннях, згідно з якими, якщо позовна заява була прийнята до виробництва, послідує залишення її без розгляду, якщо позивачем не дотримано передбачений договором претензійний порядок врегулювання спору . Думається, назріла серйозна потреба перегляду даних положень стосовно до договірного претензійної порядку: обов'язковими примирливими процедурами визнаються в усьому світі тільки процедури, спеціально зазначені в законі в якості обов'язкових; примирні процедури, встановлені угодою сторін, підкоряються загальним принципом добровільності примирних процедур, а тому не можуть бути розглянуті як обов'язкові. Норми процесуального права, націлені на примушування сторін до використання претензійного порядку врегулювання спору, не повинні застосовуватися до випадків, коли претензійний порядок не визнається законом обов'язковим і встановлений угодою сторін. Їх застосування серйозно обмежує право сторін на пред'явлення позову при тому, що говорити про обов'язковість претензійного порядку, якщо він встановлений угодою сторін, підстав немає (1). (1) Внаслідок сказаного, думається, процесуальне законодавство в цій частині потребує зміни шляхом виключення положень про обов'язковість дотримання договірного претензійного порядку. Схожу думку, але з іншим обгрунтуванням, висловлює М.Г. Розенберг (стосовно до договорів міжнародної купівлі-продажу, що містить застереження про претензійному порядку), вказуючи: "Включене в контракт умову про претензійному порядку, незалежно від того, передбачає воно чи не передбачає наслідки його недотримання, не може бути перешкодою для реалізації покупцем його процесуального права на пред'явлення позову " (1). КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.Г. Розенберга "Міжнародна купівля-продаж товарів. Коментар до правового регулювання і практику вирішення спорів" включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2006 (видання третє, виправлене і доповнене). _ (1) Розенберг М.Г. Міжнародна купівля-продаж товарів: Коментар до правового регулювання і практику вирішення спорів. М.: Статут, 2004. С. 260. 207 Вищесказане, однак, не означає, що сторони, які обрали примирливу процедуру у формі претензійного порядку врегулювання спору і які уклали про це угоду (угода про претензійному порядку), повинні бути зовсім позбавлені від негативних наслідків його недотримання. По-перше, недотримання претензійного порядку чинить серйозний вплив на обсяг задоволення позовних вимог, а іноді й на саму можливість їх задоволення. Це твердження прямо підтверджується п. 2 ст. 483 ГК РФ, згідно з яким у разі пропуску покупцем строку на повідомлення про кількості або якості (тобто пред'явлення претензії по кількості або якості з порушенням терміну) продавець має право відмовитися задовольняти вимоги про передачу відсутнього товару або заміну неякісного товару (1). (1) За умови, що продавець доведе, що невиконання цього правила покупцем спричинило неможливість задовольнити його вимоги або спричиняє для продавця несумірні витрати в порівнянні з тими, які він поніс б, якби був своєчасно сповіщений про допущене порушення. По-друге, до сторони, що відмовилася від використання встановленої договором примирної процедури, застосовні заходи, передбачені, зокрема, ч. 1 ст. 111 АПК РФ. Тобто на неї як на особу, яке стало порушником претензійного порядку врегулювання спору, незалежно від результатів розгляду справи відносяться судові витрати. Треба сказати, що звернення до претензійної порядку врегулювання спору можливо не тільки в ситуаціях, коли цей порядок передбачений федеральним законом як обов'язкового, рекомендованого або його застосування погоджено сторонами договору. Звернення до використання претензійного порядку допустимо і в інших випадках: будь-яка із сторін громадянського відносини право пред'явити іншій його стороні претензію і в відсутність встановленого законом або угодою сторін претензійного порядку. Пред'явлення претензії може бути продиктовано припущенням про наявність фактичної або правової невизначеності у правовідносинах або встановленням факту порушення суб'єктивного права. Відповідно, у зміст претензії може включатися, наприклад, повідомлення про некомплектності товару або невідповідності виконаних робіт вимогам по якості або повідомлення про заподіяння позадоговірної шкоди, завдавачем якого, на думку суб'єкта захисту, є адресат тощо, а також конкретну вимогу пред'явника претензії . Такого роду випадки охоплюються поняттям "уведомительная претензія". У рамках аналізу пред'явлення такого роду повідомних претензій (претензій, що пред'являються в відсутність встановленого законом або узгодженого сторонами претензійного порядку) важливим є наступне. Відсутність як встановленої законом обов'язковості використання претензійного порядку, так і угоди про претензійному порядку виключає можливість застосування негативних наслідків, встановлених ч. 1 ст. 135, ст. 222 ЦПК РФ, ч. 1 ст. 111, п. 2 ст. 148 АПК РФ, в тому випадку, якщо вони робили спробу використання претензійного порядку. З урахуванням сказаного пред'явити претензію має право і особа, не пов'язане випливає з закону або договору обов'язком використовувати претензійний порядок, але яке вважає, що захист його порушених (оспорюваних) прав отримає ефективний захист саме шляхом використання цієї процедури або пред'явлення претензії допоможе вирішити існуючу фактичну або правову невизначеність. Отже, можна виділити чотири різновиди претензійного порядку врегулювання спору: 1) обов'язковий претензійний порядок врегулювання спору (претензійний порядок, обов'язковість якого встановлена федеральним законом); 2) нормативний претензійний порядок врегулювання спору (претензійний порядок, рекомендації про використання якого містяться в законодавстві та інших нормативних правових актах при тому, що даний порядок не передбачений федеральним законом як обов'язкового); 3) договірний претензійний порядок врегулювання спору (претензійний порядок, узгоджений сторонами в договорі); 4) повідомний претензійний порядок (претензійний порядок, який використовується в відсутність угоди про його використання сторонами конкретного договору). Адресат претензії (передбачуваний порушник прав) повинен розглянути претензію і за результатами розгляду дати відповідь пред'явнику претензії. При цьому, як підкреслюється в літературі, "результатом розгляду обгрунтовано звільнений претензії повинно бути її задоволення" (1). 208 (1) Нехороших А.М. Претензійна виробництво як інститут попереднього врегулювання спорів, що виникають з правовідносин по залізничній перевезення вантажів: Автореф. дис. ... к.ю.н. Саратов, 2004. С. 19. Розгляд претензії являє собою дії адресата претензії, що припускають не тільки вирішення питання обгрунтованості чи необгрунтованості претензії, але й визначення плану подальших дій відносно пред'явленого в претензії вимоги (претензійного вимоги). Негативний результат розгляду претензії (що припускає відмову в задоволенні, відхилення претензії) може тягти як вчинення дії щодо повідомлення пред'явника претензії, так і невчинення такого (мовчання). Позитивний же результат розгляду претензії (що припускає згоду з претензією, задоволення претензії) передбачає не тільки повідомлення пред'явника претензії про згоду з претензією, а й вчинення адресатом претензії дій по виконанню вимоги, що міститься в претензії. Відповідь на претензію, як і пред'явлення претензії, являє собою юридичний вчинок, що тягне правові наслідки. Це твердження підтверджено судовою практикою: п. 20 спільного Постанови пленумів вищих судових інстанцій про позовної давності (1) відносить дію за визнанням претензії або часткове визнання претензії про сплату боргу (якщо останній має під собою тільки одну підставу, а не складається з різних підстав) до дій, свідчить про визнання боргу з метою перерви перебігу строку позовної давності. Подібно мети претензії, що складалася в тому, щоб довести до відома передбачуваного порушника вимога пред'явника претензії, мета відповіді на претензію-довести до відома пред'явника претензії позицію відносно пред'явленої вимоги (претензійного вимоги), що сформувалася за результатами його розгляду. Тому відповідь на претензію є обов'язковим етапом претензійного порядку. (1) Мова йде про Постанову Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 12, 15 листопада 2001 р. N 15/18 "Про деякі питання, пов'язані з застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про позовної давності". Мовчання адресата претензії за загальним правилом визнається негативною відповіддю-відмовою в задоволенні претензії (1). Проте не можна не відзначити й того, що мовчання (неответа) на претензію розглядається як порушення претензійного порядку з боку адресата претензії, що у разі передачі спору на вирішення суду призводить до покладання судових витрат саме на адресата претензії незалежно від результатів розгляду справи. (1) У той же час, якщо претензійний порядок врегулювання спору був встановлений договором і сторони закріпили відмінне від загального правило, то діє це правило. Ілюстрацією сказаному є випадок, описаний М.Г. Розенбергом: "У практиці арбітражу при ТПП зустрівся випадок, коли сторони передбачили в контракті, що при невідповіді на претензію у встановлений термін претензія вважається визнаною. Виходячи з того, що мовчання продавця в даному випадку означає визнання претензії, арбітраж задовольнив позов, не розглядаючи заперечення відповідача по суті вимоги, подані після закінчення строку на відповідь на претензію "(Розенберг М.Г. Міжнародна купівля-продаж товарів. 1995. С. 158 - 159). Нерідко в разі порушення (заперечування) прав одного боку відносини контрагенти вдаються до звичайної листуванні (як за допомогою поштового зв'язку, так і з використанням факсу, телеграфу, електронної пошти та інших засобів зв'язку). У процесі листування вони по черзі викладають свою точку зору на ситуацію, що склалася, поступово переходячи до формулювання власне вимоги, з одного боку, і відповіді на нього - з іншого. Звичайна листування неефективна і нерідко себе не виправдовує, оскільки переговори розтягуються на тривалий термін і це має негативні наслідки як для майнової сфери сторін, так і для їхніх відносин між собою. З урахуванням сказаного, думається, необхідно більш широке використання можливостей претензійного порядку врегулювання спору. Його використання (навіть і без встановлення відповідних умов у договорі), по-перше, створює передумови для врегулювання спору між сторонами (наприклад, у разі виконання порушником вимоги, що міститься в претензії), по-друге, дозволяє визначити той спосіб захисту цивільних прав, який обрав пред'явник претензії (наприклад, стягнення неустойки, розірвання договору та ін.) Говорячи взагалі про значущість претензійного порядку врегулювання спору, слід вказати, що основне завдання його застосування полягає в тому, щоб спонукати сторони 209 самостійно врегулювати конфлікт, що виник або ліквідувати, що невизначеність у їхніх стосунках. Його використання дозволяє стороні, права якої покладаються порушеними, довести до відома іншої сторони (передбачуваного порушника) свої вимоги, а порушнику - добровільно задовольнити обгрунтовані вимоги, не допускаючи перенесення виниклої суперечки на розгляд суду. Але не тільки це завдання характеризує претензійний порядок: його використання сприяє створенню міцної доказової бази в разі, якщо спір сторонами не було врегульоване і передається на розгляд і вирішення суду. Таким чином, особливістю претензійного порядку врегулювання спору є те, що він виконує дві функції: - Примирливу, оскільки націлений на врегулювання спору між сторонами (або ліквідацію невизначеності в їх відносинах) шляхом доведення вимоги одного боку до відома іншої сторони і результатів їх розгляду іншою стороною; - Доказову, оскільки служить доказом пред'явлення однією особою вимоги іншій особі (а нерідко і результатів розгляду цієї вимоги іншою особою). З урахуванням сказаного претензійний порядок врегулювання спору - це примирительная процедура, початком якої є спрямування однією стороною претензії, що містить вимогу про певний поведінці, на адресу іншої сторони (передбачуваного порушника). Наступним етапом даної процедури є розгляд цієї претензії іншою стороною і відповідь на неї (позитивний або негативний); потім можуть послідувати переговори сторін. Завершення цієї примирної процедури передбачається у разі, по-перше, згоди однієї зі сторін (передбачуваного порушника) з пред'явленим вимогою та прийняттям на себе відповідних обов'язків, по-друге, укладання взаємоприйнятної для сторін угоди, по-третє, відхилення претензії або мовчання передбачуваного порушника , що тягне за собою залишення спроб врегулювати суперечку і звернення зацікавленої сторони до суду для вирішення спору, якщо це правовий спір. 2. Процедура примирення із залученням примирителя (погоджувальна процедура) серйозно відрізняється, зокрема, від процедури безпосередніх переговорів, яка відбувається в деякому роді стихійно. У силу цього погоджувальна процедура потребує додаткового узгодження самими сперечалися сторонами ряду моментів. Тобто для використання сторонами цього різновиду примирних процедур необхідне укладення спеціальної угоди (угоди про примирної процедури), в якому, як зазначалося вище, вони можуть зробити посилання на конкретний примирливий (погоджувальна) регламент (1) або самостійно визначити умови, яким, за їх думку, повинна відповідати обирається ними примирительная процедура. Так, сторони можуть визначити основні важливі для проведення погоджувальної процедури аспекти: вимоги до примирителі, терміни і місце проведення процедури, порядок початку і завершення процедури, обмеження використання інформації та матеріалів, розкритих при проведенні примирної процедури і т. (1) Зокрема, Погоджувальна регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті РФ передбачає наступну типову обмовку: "Всі можливі суперечки, що виникають з цього договору / угоди або у зв'язку з ним, сторони спробують врегулювати мирним шляхом за допомогою погоджувальної процедури, здійснюваної відповідно до чинного Погоджувальною регламентом Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації "(http://www.tpprf-mkac.ru/). Крім іншого і сама погоджувальна процедура передбачає більшу кількість етапів, ніж примирительная процедура без участі примирителя. І, слід відзначити особливо, зміст цих етапів кілька розрізняється залежно від варіантів, яких прийнято виділяти два: перший - коли є угода сторін про примирної процедури за участю примирителя і другий - коли така угода між сторонами відсутній (1). Схематично порядок проведення погоджувальної процедури можна викласти таким чином: (1) Докладніше про це див, наприклад: Вілкова Н.Г. Коли всі задоволені / / Закон. 2003. N 12. С. 74 - 76. 1) звернення до примирителі із заявою про початок погоджувальної процедури. 210 Перший варіант передбачає, що будь-яка сторона або обидві сторони, які бажають використовувати погоджувальну процедуру, повинні направити заяву в організацію, що надає примирливі послуги, яке повинно містити: - Дані про сторони спору та їх представників; - Опис самого спору, включаючи оцінку його вартості; - Дані про обраного сторонами примирителі, а в відсутність його обрання-вимоги до примирителі, викладені в угоді сторін; - Копію угоди про примирної процедури за участю примирителя, на якому грунтується заява; - Реєстраційний збір, сума якого визначається згідно з додатком до регламенту організації, що надає примирливі послуги (його несплата тягне за собою нерозгляд заяви). Другий варіант передбачає, що сторона, яка бажає використовувати погоджувальну процедуру, звертається із заявою в організацію, що надає примирливі послуги, вказуючи: - Дані про сторони спору та їх представників; - Опис самого спору, включаючи оцінку його вартості; - Будь-які пропозиції про вимоги до примирителі або пропозицію про кандидатуру примирителя, який може бути обраний сторонами; - Реєстраційний збір, сума якого визначається згідно з додатком до регламенту організації, що надає примирливі послуги (його несплата тягне за собою нерозгляд заяви); 2) звернення до іншої спорящей сторони з пропозицією про використання погоджувальної процедури. Цей етап передбачається для випадків, коли заява подавалась не спільно сперечалися сторонами, а однією з них. Передбачається, що заява, спрямоване в організацію, що надає примирливі послуги, одночасно надсилається другий спорящей стороні. Якщо цього зроблено не було, то організація, що надає примирливі послуги, негайно повідомляє іншу сторону спору про надходження зазначеної заяви та пропонує протягом певного терміну (зазвичай він не перевищує 15 - 30 днів з моменту отримання і встановлюється в угоді сторін про примирної процедури, а при його відсутності визначається регламентом організації, що надає примирні процедури) повідомити організацію про свою згоду або відмову брати участь в погоджувальній процедурі; 3) відповідь іншого боку спору на пропозицію про проведення погоджувальної процедури. Цей етап також передбачається для випадків, коли заява подавалась не спільно сперечалися сторонами, а однією з них (в будь-якому з названих варіантів). Якщо у встановлений строк відповідь другий спорящей сторони не послідує або ця сторона прямо відмовиться від проведення погоджувальної процедури, заява про проведення погоджувальної процедури не розглядатиметься як прийняте. У цьому випадку сторони суперечки повинні бути проінформовані про це. Тут же слід підкреслити, що сплачений реєстраційний збір у цьому випадку не повертається. Згода ж іншого боку на проведення погоджувальної процедури кладе початок самої погоджувальній процедурі; 4) обрання і призначення примирителя. Якщо спрощує сторони висловили бажання використовувати погоджувальну процедуру і обрали примирителя, то організація, що надає примирливі послуги, бере до відома цей вибір і повідомляє про це обраного сторонами примирителя. Якщо сторони обрали примирителя, але він висловив незгоду на проведення погоджувальної процедури або сторони не прийшли до єдиної думки щодо примирителя, організація, що надає примирливі послуги, призначає примирителя (зазвичай в регламенті таких організацій вказується спеціальний порядок такого призначення), негайно повідомляючи обидві сторони. Примиритель, який погодився з його обранням або призначенням, представляє в організацію, що надає примирливі послуги, свою автобіографію та заяву про свою незацікавленість (незалежності), в якому він повинен повідомити про всі факти, які можуть викликати у сторін спору сумніви в його неупередженості. Ця інформація повинна бути надана сторонам. На цьому етапі організація, що надає примирливі послуги, як правило, пропонує сторонам внести на депозит суму в розмірі передбачуваних адміністративних витрат організації, а також гонорарів і витрат примирителя (або примирителі, якщо сторони вирішили залучити до погоджувальній процедурі декількох примирителі) (1). Погоджувальна процедура не буде продовжена до отримання такого депозиту. За загальним правилом витрати по 211 проведення погоджувальної процедури боку несуть в рівних частинах, якщо угодою вони не передбачили інше. Всі інші витрати, пов'язані з проведенням погоджувальної процедури, кожна з сторін спору несе самостійно; (1) Наприклад, Положенням про збори і витрати Колегії посередників з проведення примирних процедур при ТПП РФ (1) реєстраційний збір встановлено в розмірі 9000 руб. (Він не підлягає поверненню), (2) гонорарний збір передбачений у розмірі не менше 3000 руб. за одну годину роботи посередника (незалежно від кінцевого результату), проте "конкретний або остаточний розмір гонорарного збору залежно від складності спору і передбачуваних витрат часу на його врегулювання визначається Головою Колегії за результатами консультацій із сторонами та посередником" (п. 2 ст. 3 Положення), (3) адміністративний збір встановлено в розмірі 40%, що нараховуються на суму гонорарного збору; (4) додаткові витрати сплачуються авансом в узгодженому розмірі, необхідному для проведення відповідного процедурного дії; (5) витрати сторін оплачуються сторонами самостійно / / Третейський суд . 2006. N 3. С. 155 - 156. 5) безпосередньо процес примирення сторін. Даний процес зазвичай починається з вибору сторонами, по-перше, конкретної погоджувальної процедури (про їх різновиди буде говоритися далі), по-друге, мови погоджувальної процедури (якщо в цьому є необхідність). Сторони знайомлять примирителя зі своїми аргументами, що стосуються розбіжностей між ними, надають йому інформацію щодо самого спору (у тому числі представляють різного роду документи та інші докази), пояснюють йому своє бачення ситуації, що виникла і можливі шляхи виходу з неї і т.д. Виходячи з отриманої інформації, примиритель здійснює саму погоджувальну процедуру, наприклад, проводячи співбесіду з обома сторонами (або по черзі з кожної зі сторін) та інш. Тут слід підкреслити, що в тому випадку, якщо розмір внесеного депозиту виявиться недостатнім для покриття всіх передбачуваних витрат по погоджувальній процедурі, він може бути змінений. Організація, що надає примирливі послуги, може призупинити погоджувальну процедуру до внесення сторонами відповідних платежів. Втім, до завершення погоджувальної процедури, коли буде визначено остаточний розмір витрат по погоджувальній процедурі, сторонам можуть бути повернуті надміру виплачені суми (якщо такі були) або виставлені додаткові рахунки на сплату сум витрат; 6) завершення погоджувальної процедури. Як вже говорилося вище, примиритель не виносить обов'язкового для сторін рішення. Але якщо йому вдалося схилити сторони до миру, в результаті чого ними укладається угода про врегулювання (воно передбачено для випадків врегулювання виробничого та інших конфліктів) або світова угода (угода, що укладаються в разі врегулювання правового спору (спору про право) або правової невизначеності), то мета примирливого виробництва вважається досягнутою, а саме виробництво - завершеним (1). Це, безумовно, найкращий результат проведення погоджувальної процедури. (1) Ні Закон про міжнародний комерційний арбітраж, ні Закон про третейські суди не містять жодного положення про примирної функції третейського судді. Але примирення може здійснюватися третейськими судами (арбітражами), якщо така процедура передбачена погоджувальною регламентом відповідного арбітражу або входить в якості складової частини в регламент арбітражу (примирливе виробництво в рамках арбітражу) (див. про це, наприклад: Зикін І.С. Мирне врегулювання суперечок під егідою Міжнародного комерційного арбітражного суду / / Актуальні питання міжнародного комерційного арбітражу: до 70-річчя Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації / Відп. ред. А.С. Комаров. М.: Спарк, 2002. С. 78 - 87). У тому випадку, якщо примирення в арбітражі закінчилося світової угодою сторін, то сторони мають право обрати арбітра-примирителя з його згоди арбітром, для того щоб зафіксувати світову угоду у вигляді арбітражного рішення на узгоджених умовах (ст. 30 Закону про міжнародний комерційний арбітраж) або затвердити мирову угоду визначенням (ст. 38 Закону про третейські суди). Однак погоджувальна процедура може бути завершена і не настільки вдало. Наприклад, завершення погоджувальної процедури може мати місце в тому випадку, якщо: - Примиритель прийшов до висновку про те, що, на його думку, погоджувальна процедура не призведе до врегулювання спору (про це він повинен повідомити сторони суперечки); - Самі сторони дійшли висновку про необхідність припинення погоджувальної процедури, про що вони повинні повідомити примирителя; 212 - Одна із сторін дійшла висновку про безперспективність погоджувальної процедури, про що вона повинна повідомити іншу сторону і примирителя; - Закінчився термін, встановлений для проведення погоджувальної процедури (якщо сторони своєю угодою не продовжили цей термін); - Організація, що надає примирливі послуги, виставила рахунок, який не був сплачений однією або обома сторонами. Таким чином, перелік підстав для завершення погоджувальної процедури досить широкий. З урахуванням вищесказаного можна говорити про те, що проведення всякої примирної процедури допускає укладення сторонами послідовно декількох договорів: 1) угоди про примирної процедури; 2) угоди сторін спору з примирителем; 3) світової угоди (1). (1) Докладно вона буде розглянута в наступному розділі цієї книги; оскільки угода про врегулювання не є правовим договором, воно тут розглядатися не буде зовсім. Отже, угода про примирної процедури - це угода про те, що спір, який уже виник або може виникнути в майбутньому між сторонами, вони намагатимуться врегулювати шляхом використання примирних процедур. Характеризуючи цю угоду, необхідно зазначити наступне. По-перше, слід розмежовувати угоду про наміри (по використанню примирної процедури) і угода про примирної процедури: перше являє собою якийсь "начерк" угоди про примирної процедури. Угода про наміри (по використанню примирної процедури) лише закріплює саму можливість її використання сторонами. Така угода - це створення додаткових умов для вибору і використання примирної процедури; воно сприяє тому, щоб сторони почали переговори про вибір примирної процедури, але не свідчить про те, що угода сторін щодо самої процедури досягнуто. У випадках, коли сторони не конкретизували в своїй угоді примирливу процедуру і не вказали термінів і порядку її проведення, тобто, по суті, уклали угоду про наміри використовувати примирливу процедуру, судам слід виходити з відсутності між сторонами угоди про примирної процедури. Внаслідок цього не можуть бути застосовані, наприклад, ч. 1 ст. 111, п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 2 ст. 148 АПК РФ. Угода про примирної процедури являє собою результат домовленості сторін щодо обраної ними примирної процедури. У цій угоді слід конкретизувати саму процедуру, а також ті вимоги, яким, на думку сторін спору, повинна відповідати обирається ними примирительная процедура (шляхом узгодження ряду умов, які докладніше будуть аналізуватися в п. 2.2 ч. 2 цієї глави). Сторони можуть не тільки обрати примирливу процедуру, але і вказати місце її проведення, порядок обрання та призначення примирителя (якщо це процедура за участю примирителя), строки направлення пропозиції про проведення примирної процедури і відповідей на нього і проч., Або, наприклад, зробити відсилання до регламенту або правилами конкретної організації, що надає примирливі послуги. У тому випадку, якщо сторони не зуміли домовитися про конкретну примирної процедури, але погодили звернення до примирителі (і вказали організацію, що надає примирливі послуги), то примирення здійснюватиметься за правилами такої організації (зазвичай таке правило випливає з погоджувальної регламенту), що обумовлює необхідність ознайомлення з її погоджувальною (примирливим) регламентом. По-друге, як і арбітражна угода, угода про примирної процедури допускає як його включення в основний договір (застереження про примирної процедури), так і оформлення самостійним договором (угода про примирної процедури). Розвиваючи сказане, потрібно спеціально уточнити, що угода про примирної процедури допустимо укладати як при укладенні основного договору, так і в період після виникнення спору, а в деяких випадках - і після вирішення спору судом. Угода сторін спору з примирителем, як це випливає з самої його назви, має суб'єктний склад, що відрізняється від угоди про примирної процедури (яке, як зазначалося вище, полягає сторонами). Сторонами даної угоди є сторони суперечки, з одного боку, і особа (особи), яке погодилося виконувати функції примирителя, - з іншого. Воно зазвичай досягається за зверненні сторін спору в організацію, що надає примирливі послуги, і вираженні згоди примирителя, 213 якого обрали сторони або призначила організація, на здійснення даної діяльності (що є необхідною умовою для вступу цієї угоди в дію). Слід відзначити і те, що дана угода передбачає обов'язок примирителя неупереджено, незалежно, компетентно і оперативно здійснити дії, спрямовані на примирення сторін спору, тоді як сторони зобов'язані оплатити цю діяльність примирителя незалежно від результату погоджувальної процедури. Навряд чи цю угоду можна розглядати як маклерський договір (про нього згадувалося в п. 1.3 ч. 1 цієї глави). Безумовно, на примирителя не може бути покладена відповідальність за недосягнення сторонами світової угоди по проведенні погоджувальної процедури, а також за відмову від проведення погоджувальної процедури (якщо подальше її проведення він вважає безперспективним). Однак обнаружившаяся упередженість або зацікавленість примирителя або виявилася в процесі проведення погоджувальної процедури некомпетентність примирителя, а також затримка з реалізацією примирителем його функцій дозволяють піднімати питання про його відповідальність у разі виникнення у сторони (сторін) збитків внаслідок виконуваної ним професійної діяльності. Дана угода не є предметом цієї роботи, тому воно детально розглядатися не буде. Однак хотілося б сподіватися на те, що воно не буде обійдено увагою вітчизняних правознавців, оскільки дослідження взаємовідносин між сторонами і примирителем сприятиме становленню примирних процедур. Якщо погоджувальна процедура завершена без досягнення сторонами взаємоприйнятного угоди, сторони не позбавлені права звернутися до державного суду або арбітраж (третейський суд) за вирішенням спору, якщо це правовий спір (спір про право). Але в більшості випадків саме укладення угоди (світовий угоди по правовому спору або угоди про врегулювання по іншому конфлікту) найсприятливіших чином позначиться на подальших відносинах сторін. Світова угода є цивільно-правова угода, що укладаються сторонами в результаті врегулювання існувало між ними правового спору (спору про право) чи іншої правової невизначеності. У тому випадку, якщо світова угода укладається по спору, який вже знаходиться на розгляді в суді, вона підлягає затвердженню цим судом і іменується "мирову угоду", яке, як зазначалося в Постанові арбітражного суду касаційної інстанції, "являє собою угоду (цивільно-правовий договір), спрямовану на виключення судового провадження у справі в суді шляхом усунення спірних питань, що лежать в основі зв'язують боку правовідносин "(1). Таким чином, мирова угода являє собою різновид світової угоди, до якої процесуальним законодавством пред'являються додаткові вимоги і щодо якої допускається примусове виконання за правилами, передбаченими для судових актів (докладніше про співвідношення понять "світова угода" і "мирова угода" буде говоритися в ч . 1 гл. V цієї книги). (1) Постанови ФАС Східно-Сибірського округу від 7 листопада 2006 р. у справі N А33- 13104/04-С1-Ф02-5715/06-С2. На жаль, в російському праві поняття "мирова угода" та "примирні процедури" нерідко ототожнюють (1). Це обумовлено неточністю законодавця, який у ч. 2 ст. 138 АПК РФ закріпив правило про те, що сторони можуть врегулювати спір, "уклавши мирову угоду або використовуючи інші примирливі процедури", тобто визнав мирову угоду одним з різновидів примирних процедур. (1) Наприклад, це положення послужило підставою для висновку про те, що гл. 15 АПК РФ регулює "примирні процедури у формі мирової угоди" (Амосов С.М. Арбітражний процесуальний кодекс РФ і питання альтернативного правосуддя / / Третейський суд. 2004. N 1. С. 109). В іншій роботі зустрічається твердження про те, що "мирова угода має право на повноцінний розгляд його в якості позасудової та судової примирної процедури" (Захарьящева І.Ю. Примирливі процедури в арбітражному процесуальному законодавстві Російської Федерації (концептуальні засади та перспективи розвитку): Дис. ... к.ю.н. С. 102), причому це "єдина примирительная процедура, яка вимагає для додання їй юридичної сили затвердження з боку арбітражного суду" (Там же. С. 200). Безумовно, такий підхід є помилковим, бо проходження йому приводить до неминучого висновку про можливість альтернативи: створюється враження, що сторони можуть або здійснювати процедуру примирення, або укласти мирову угоду. Тим часом 214 мирова угода - найкращий результат діяльності самих сторін, що припускає використання ними однієї з різновидів примирних процедур. Іншими словами, примирна процедура є процес, який при сприятливому розкладі (врегулювання спору) завершується світової угодою і (при відомому допущенні) може бути порівнянний з судовим процесом, який завершується судовим рішенням. Адже нікому не приходить в голову ототожнювати судовий процес із судовим рішенням! Висловлювання про важливість розрізнення власне примирних процедур і їх результатів - світових угод і про необхідність зміни процесуального закону в цій частині все частіше зустрічаються в літературі. Наприклад, А.Ю. Коннов пише наступне: "Саме по собі мирова угода не є процедурою, оскільки не містить в собі ні елементів розгляду, ні елементів вирішення спорів, а лише є результатом застосування якої процедури розгляду та вирішення спорів (як правило, примирної процедури)" (1). (1) Коннов А.Ю. Указ. соч. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "2.1. Види договорів у примирної процедури. Співвідношення понять" примирительная процедура "і" мирову угоду "" |
||
|
||