| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
§ 1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу) |
||
|
1. Поняття франчайзингу
Договір комерційної концесії (франчайзингу) - новий для нашого цивільного права (1). Досить широке поширення цього договору як у закордонній, так і у вітчизняній підприємницької практиці призвело до необхідності його прямого законодавчого закріплення (яке поки відсутня навіть у деяких розвинених правопорядках). Йдеться про оплатне придбання однією підприємцем (користувачем) у іншого підприємця, зазвичай - у комерційної організації зі сформованою, добре відомої споживачам діловою репутацією (правовласника), права на використання належних йому коштів індивідуалізації вироблених товарів, виконуваних робіт або послуг, а також охороняється комерційної інформації (ноу-хау) про технології відповідного виробництва та про надання консультаційної та іншої організаційної допомоги з тим, щоб товари та послуги користувача виступали на ринку в такому ж вигляді, як і аналогічні товари та послуги правовласника. --- (1) Терміном "франчайзинг" ("франшиза") в середньовічній Франції позначалася куплена у короля привілей (право) здійснення певної діяльності. У сучасному розумінні франчайзинг, який розвинувся в минулому столітті в США, - отримане одним підприємцем у іншого дозвіл на комерційне використання комплексу належать останньому виняткових та інших прав. Для Цивільного кодексу РФ законодавцем було прийнято достатньо умовне поняття "комерційна концесія" (у римському праві concessio - спеціальний дозвіл, який держава давала товариству) як найбільш відповідне за змістом англійської franchising (у початкових проектах, а також у Модельному ГК для країн СНД цей інститут іменувався комплексної підприємницької ліцензією).
Таким чином, підприємець-користувач у відносинах зі своїми контрагентами-споживачами виступає під маскою правовласника, оформляючи результати своєї діяльності його атрибутикою, давно зарекомендувала себе на ринку відповідних товарів або послуг. Своїм клієнтам він намагається показати, що вони купують товар або отримують послугу, абсолютно тотожну аналогічних результатів діяльності правовласника, і по можливості навіть підкреслити, що цю послугу їм фактично надає сам правовласник. Насправді ж такий користувач, залишаючись незалежним учасником обороту, здійснює самостійну підприємницьку діяльність (хоч і під певним контролем первісного правовласника). Саме так, наприклад, у нас і в інших країнах виникли діють під вивіскою відомих компаній деякі підприємства громадського харчування (ресторани "Макдоналдс" і "Піца-Хат"), готельного господарства (готелі "Шератон" , "Хілтон", "Холідей-Інн"), інші підприємства сфери обслуговування, виробники багатьох користуються попитом споживчих товарів (взуття, одягу, побутової техніки тощо), нерідко складові тепер об'єднані відповідною "вивіскою" величезні міжнародні мережі виробників або услугодатель. Всі вони не є дочірніми компаніями або філіалами правовласника, а діють під його вивіскою вітчизняними (національними) підприємцями. Франчайзинг стосується або виробництва і збуту товарів (Produkt Distribution Franchising), або надання послуг (Business Format Franchising). Зазвичай виділяють такі його різновиди, як виробничий франчайзинг, збутової франчайзинг і франчайзинг у сфері обслуговування, а іноді також і торговий франчайзинг (1). --- (1) Див: Шмиттгофф Експорт: Право і практика міжнародної торгівлі. М., 1993. С. 140; Авілов Г.Є. Комерційна концесія (гл. 54) / / ГК РФ. Частина друга. Текст, коментарі, алфавітно-предметний покажчик / За ред. О.М. Козир, А.Л. Маковського, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 551.
Такі відносини дуже вигідні їхнім учасникам. Початковий правовласник розширює межі свого впливу не тільки без яких би то не було додаткових витрат (на відкриття філій, створення спільних або дочірніх компаній тощо), а й отримує прибуток у вигляді плати від користувача, а також можливості контролю за його виробничо -комерційної діяльністю. Останній же виходить на сформований ринок у формі вже відомого, зарекомендував себе споживачам виробника або услугодателя, не несучи при цьому витрат на рекламу та інші маркетингові заходи, але використовуючи сформований стабільний попит на вироблені правовласником товари чи надані послуги. Тому франчайзинг характеризують як "вдалий союз розумної голови (правовласника) і старанною посередності" (1). --- (1) Medicus D. Schuldrecht II. Besonderer Teil. 9. Aufl. Munchen, 1999. S. 293.
Разом з тим тут виникає проблема захисту інтересів споживача (услугополучателя), якому необхідно забезпечити отримання товарів або послуг такої ж якості, як і вироблених або надаваних початковим правовласником. Споживач не повинен страждати від підміни (заміни) одного услугодателя іншим, що використовують чужу вивіску. Крім того, угоди учасників франчайзингу можуть містити й деякі умови, по суті, монополістичного характеру, прямо або побічно обмежують конкуренцію на ринках збуту відповідних товарів чи послуг (1). Облік цих обставин складає основу законодавчого регулювання інституту франчайзингу. --- (1) Див, наприклад: Шмиттгофф Указ. соч. С. 140 - 142.
2. Поняття договору комерційної концесії
За договором комерційної концесії одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на строк або без зазначення строку право використовувати в підприємницькій діяльності користувача комплекс виключних прав, що належать правовласнику (п. 1 ст. 1027 ЦК). За своєю юридичною природою даний договір є консенсуальним, оплатним, двостороннім. Необхідно підкреслити, що даний договір може використовуватися виключно у сфері підприємницької діяльності, у зв'язку з чим його сторонами можуть бути лише комерційні організації та індивідуальні підприємці (п. 3 ст. 1027 ЦК). Це - один з небагатьох суто підприємницьких договорів. Тому до відносин між його учасниками застосовні спеціальні правила ЦК про зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності. Предмет договору комерційної концесії становить, по-перше, комплекс виключних прав, закріплених за правовласником і индивидуализирующих або його (право на фірмове найменування або комерційне позначення), або також вироблені ним товари, виконувані роботи чи надані послуги (право на товарний знак або знак обслуговування). Мова при цьому йде про скороченому фірмовому найменуванні - умовному словесному позначенні, фірмовому знаку, логотипі і т.п., що становить частину фірмового найменування (1). Комерційне позначення являє собою незареєстровану, але загальновідоме найменування підприємця чи результатів його діяльності, що охороняється без спеціальної реєстрації саме в силу його загальновідомості (ст. 6-bis Паризької конвенції з охорони промислової власності), наприклад "мерседес" або "кока-кола". --- (1) Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний). 5-е вид. / Відп. ред. О.Н. Садиков. М., 2006. С. 774 (автор коментаря - Л.А. Трахтенгерц).
Разом з тим слід мати на увазі, що фірмове найменування згідно п. 4 ст. 54 ГК є засобом індивідуалізації юридичної особи (комерційної організації), яке включається в його установчі документи і підлягає державній реєстрації. Тому воно не може відчужуватися або використовуватися іншими особами. На відміну від цього комерційне позначення можна розуміти як спосіб індивідуалізації належать підприємцям підприємств (майнових комплексів) та (або) вироблених ними товарів, послуг тощо, що є самостійним об'єктом виключного права, який за договором з правовласником можуть використовувати й інші особи < 1>. --- (1) Такий підхід закріплений в останньому проекті частини четвертої ЦК, присвяченому правовому режиму результатів інтелектуальної діяльності. Чинне законодавство не передбачає правової охорони комерційних позначень.
Договором може бути передбачено надання користувачеві прав на використання інших об'єктів "інтелектуальної власності" - винаходів, промислових зразків, програм для ЕОМ і т.д. (1). --- (1) Так, перший договір комерційної концесії, зареєстрований в російському патентному відомстві в 1996 р., був укладений між компаніями "Колгейт-Палмолів", США (правовласник), та АТ "Колгейт-Палмолів", РФ (користувач), і передбачав надання прав на використання фірмового найменування і товарних знаків, а також 35 винаходів і 7 промислових зразків (див.: Цивільне право Росії. Зобов'язальне право: Курс лекцій / Відп. ред. О.Н. Садиков. М., 2004. С. 702 (автор глави - Л.А. Трахтенгерц)).
По-друге, предметом договору є можливість використання належної правоволодільцеві і охороняється їм комерційної інформації (ноу-хау), що не підлягає будь-якої спеціальної державної реєстрації (ст. 139 ЦК) і не складової об'єкт виключного права, а також його ділової репутації і комерційного досвіду, в тому числі у вигляді різної документації з організації та ведення підприємницької діяльності (1). --- (1) Деякі автори вважають навіть, що саме передача користувачеві комерційного досвіду (у тому числі у вигляді бізнес-систем правовласників) і становить істота франчайзингу (див.: Пугинський Б.І. Комерційне право Росії. М., 2005. С. 251). Однак використання цього досвіду не може здійснюватися поза використання комплексу відповідних виключних прав, у зв'язку з чим їх протиставлення видається необгрунтованим.
По-третє, франчайзинг передбачає постійне технічне та консультаційне сприяння користувачу з боку правовласника з метою забезпечення необхідної якості вироблених ним за договором (тобто під маскою правовласника) товарів, виконуваних робіт або послуг. Російський закон, однак, не вважає це умова обов'язковим, ставлячи його в залежність від розсуду сторін (п. 2 ст. 1031 ЦК). Однак обов'язковою складовою частиною предмета концесійного договору відповідно до п. 1 ст. 1031 ЦК є інструктаж користувача і його працівників з усіх питань, пов'язаних із здійсненням переданих йому правовласником прав. Таким чином, у концесійному договорі можна виявити елементи ліцензійного договору (дозвіл на використання об'єктів виняткових прав), договору про надання відплатних послуг (консультативне і технічне сприяння), договору простого товариства (співпраця при виконанні договору для досягнення спільних підприємницьких цілей) і навіть договору купівлі-продажу (придбання необхідної технічної і ділової документації). --- (1) Як справедливо зауважив Г.Є. Авілов, якщо дистриб'ютор за агентською (або комісійною) договором одержує від виробника товарів винагороду за їх збут, то дистриб'ютор за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати під його фірмою (див.: Авілов Г.Є. Указ. Соч. С. 554).
Чи не є він і різновидом відомих цивільному праву договорів, на базі яких він розвивався, зокрема різновидом ліцензійного договору (1). На відміну від останнього франчайзинг дає можливість використовувати не один певний об'єкт інтелектуальної власності, а комплекс об'єктів виняткових, а також інших майнових прав. Крім того, в ліцензійних відносинах фактичний виробник або услугодатель (ліцензіат) не вправі використовувати фірмове найменування або комерційне позначення правовласника (ліцензіара), право на яке становить необхідний елемент саме комерційної концесії (2). --- (1) Таку думку відстоює, зокрема, Г.Є. Авілов (див.: Цивільне право. Частина 2. Зобов'язальне право / Под ред. В.В. Залеського. М., 1998. С. 578). (2) Ігнорування цих обставин призводить до помилкової юридичної кваліфікації відповідних відносин у правозастосовчій практиці (див.: Трахтенгерц Л.А. Кваліфікація договору про надання права на використання охороняється комерційної інформації / / Коментар судової практики. Вип. 10 / Под ред. К. Б. Ярошенко. М., 2004. С. 44 - 45).
Відповідно до ЦК договір комерційної концесії являє собою цілком самостійний вид цивільно-правового договору. Це виключає субсидіарне застосування до регульованих їм відносин будь-яких правил про перерахованих вище договорах. Концесійний договір повинен бути укладений у письмовій формі під страхом нікчемності (п. 1 ст. 1028 ЦК). Крім того, він підлягає державній реєстрації в органі, який здійснив реєстрацію правовласника (як юридичної особи або в якості індивідуального підприємця). Якщо ж правовласник зареєстрований в іноземній державі, то концесійний договір, передбачуваний до виконання в Росії, необхідно зареєструвати в органі, який здійснив реєстрацію користувача (реєстрація договору в органі, який здійснив реєстрацію правовласника, в цьому випадку не потрібно). Необхідність такої реєстрації викликається використанням зареєстрованими раніше засобами індивідуалізації підприємців або вироблених ними товарів і послуг, що зачіпає інтереси інших учасників майнового обороту, перш за все споживачів. При відсутності такої реєстрації укладений у письмовій формі концесійний договір не набуває сили у відносинах з третіми особами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ЦК), але пов'язує уклали його учасників (СР п. 3 ст. 433 ЦК). З одного боку, таке становище в інтересах споживачів позбавляє користувача можливості почати використання наданого йому комплексу виключних прав, а з іншого - дозволяє учасникам ще до реєстрації договору почати проведення необхідної підготовчої роботи (передачу документації, інструктаж працівників і т.д.) вже на основі визнаного укладеним договору. Оскільки предметом даного договору може стати дозвіл на використання деяких об'єктів виняткових прав, що підлягають державній реєстрації (охороняються патентним законодавством), тобто, по суті, ліцензійні відносини, стає необхідною також державна реєстрація концесійного договору у федеральному органі виконавчої влади з інтелектуальної власності < 1> під страхом визнання його нікчемним (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ЦК, п. 2 ст. 13 Патентного закону, ст. 27 Закону про товарні знаки). За змістом закону мова йде про реєстрацію договору лише в частині використання відповідних об'єктів виняткових прав, тобто про видачу та оформленні відповідних ліцензій, включаючи їх реєстрацію та сплату встановлених зборів і зборів (2). --- (1) Ці функції в даний час здійснює Федеральна служба з інтелектуальної власності, патентам і товарним знакам, що знаходиться у веденні Міністерства освіти і науки РФ. (2) Оскільки в відсутність такої реєстрації договір вважається нікчемним, слід погодитися з думкою про те, що при необхідності такої реєстрації її слід здійснювати до реєстрації договору в органі, що здійснює реєстрацію юридичних осіб (див.: Авілов Г.Є. Указ. Соч. С. 579). В іншому випадку даний договір як нікчемний не набуде юридичної сили не тільки для третіх осіб, а й для його учасників.
|
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "§ 1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу) " |
||
|
||