Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Вексельне право / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Корпоративне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоЦивільне право Росії → 
« Попередня Наступна »
Карапет А.Г.. Неустойки ЯК ЗАСІБ ЗАХИСТУ ПРАВ КРЕДИТОРА. У російських і зарубіжних ПРАВІ, 2005 - перейти до змісту підручника

Неустойка і відступне

У ряді випадків розмежування цих конструкцій являє собою серйозну проблему в зв'язку з, що, як ми вище встановили, існує неустойка, стягнення тем якої виключає вимогу про реальному виконанні (неустойка за невиконання договору).

При першому наближенні можна помітити наступне відмінність. Важко ігнорувати практику, яка показує, що, як правило, умова про неустойку включається в договір при його укладанні, а угода про відступне найчастіше оформляється вже після відбувся порушення. Але ніщо не заважає включити умову про відступне в основний договір, що визнається можливим практично всіма авторами та судовою практикою "*". Враховуючи цю обставину, слід визнати, що дане відмінність не носить принциповий характер і не може вважатися головним юридичним критерієм, на основі якого можна провести чіткий поділ між двома інститутами цивільного права.

---

"*" Див: Цивільний кодекс РФ. Ч. 1. Коментар для підприємців. С. 538.

Для того щоб провести розмежування між двома інститутами, слід зазначити, що, будь то збитки або неустойка, сплата їх не є правом боржника. Застосування заходів відповідальності - виняткова прерогатива кредитора! Сам факт наявності в договорі неустойки за невиконання ще не означає, що кредитор не може вимагати виконання. Боржник не може довільно, без узгодження, сплатити неустойку або збитки за невиконання і тим самим звільнитися від виконання основного зобов'язання. Право боржника з власної ініціативи сплачувати цивільно-правові санкції можна прийняти тільки в тих випадках, коли від факту сплати неустойки чи збитків за невиконання не залежить можливість кредитора вимагати виконання. Вище ми дійшли висновку, що такі випадки існують. При визнанні за боржником права добровільно сплатити неустойку і тим самим довільно припинити зобов'язання, слід було б погодитися з тим, що на боці боржника спочатку лежить альтернативне зобов'язання - виконати основне зобов'язання або довільно відмовитися, сплативши за своєю ініціативою таку неустойку. Нам видається такий підхід помилковим. Treitel зазначає, що аналіз домінуючих правових систем світу дозволяє зробити висновок про те, що за загальним правилом умова про неустойку не створює альтернативне зобов'язання, тобто боржник не може зняти з себе основне зобов'язання, довільно, з власної ініціативи сплативши неустойку "*". Аналогічна ситуація і з компенсаторними збитками. Розумним в даному випадку буде погодитися із загальносвітовою тенденцією, зазначивши, що не можна не бачити різницю між неустойкою за невиконання та угодою про відступне.

---

"*" Treitel GH Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account / / Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 214.

Здавалося б, а що поганого, якщо боржник компенсує збитки або сплатить неустойку без узгодження з кредитором? Насправді наслідки цих дій боржника можуть бути значними. Уявімо ситуацію, коли в договорі узгоджена неустойка за невиконання боржником договору (компенсаторна неустойка). Боржник, який не хоче виконувати договір, просто перераховує на рахунок кредитора суму неустойки. Формально умова п. 2 ст. 396 ЦК дотримано. Оплата неустойки проведена, кредитор втрачає право вимагати виконання, і договір по суті припинено. У випадку з компенсаторними збитками точно підрахувати їх розмір для боржника не представляється можливим, але ніщо не заважає йому перерахувати на рахунок кредитора приблизну суму, очевидно перевищує суму збитків, яку кредитор зміг би довести.

Дані дії боржника здаються абсурдними, але ми наполягаємо, що це цілком реально, а в ряді випадків вигідно боржникові. У комерційній практиці зарубіжних країн подібні випадки мають місце досить часто. У відповідь на такі дії боржників законодавці ряду країн прописали спеціальні обмеження. Так, згідно з § 1 ст. 1336 Австрійського цивільного положення боржник не може звільнити себе від реального виконання зобов'язання, в добровільному порядку сплативши суму прописаної в договорі неустойки за невиконання.

На практиці такого роду випадки можуть статися після різких стрибків цін або після відкриття, скажімо, для продавця можливості значно вигідніше продати свій товар третій особі вже після того, як укладено договір. У такому випадку продавцю економічно вигідніше сплатити збитки або неустойку первісним покупцеві, ніж виконувати цей договір. При цьому інтереси первісного кредитора можуть бути боржником проігноровані. Прийняття такого підходу до можливості припинення зобов'язань з волі боржника за умови сплати ним суми неустойки або компенсаторних збитків може просто підірвати економічну стабільність і грубо порушити принципи, закріплені в ст. ст. 309 - 310 ГК про неможливість відмови від договору. У Росії такі випадки зустрічаються поки що досить рідко, так як теорія, згідно з якою сплата неустойки за невиконання або компенсаторних збитків звільняє боржника від обов'язку виконувати зобов'язання в натурі, як уже зазначалося, в нині чинному законодавстві відображена нечітко, а доктрина до останнього часу намагалася обходити дану проблему. Але прийняття практикою викладених у цій роботі висновків і пропозицій, на наш погляд, неминуче призведе до того, що такого роду випадки будуть зустрічатися все частіше. Тому в цьому дослідженні не можна пройти повз даної проблеми.

В Англії та США, як відомо, в якості загального правила виходять з мовчазного визнання того, що боржник, сплативши суму грошової компенсації (збитки), може відмовитися від виконання зобов'язання, що обумовлюється відсутністю у кредитора в більшості випадків права вимагати виконання в натурі через суд і забороною на нарахування неустойок, в тому числі пені, тобто відсутністю як прямих, так і непрямих способів примусу в арсеналі кредитора. Проте і в цих країнах, особливо останнім часом, все частіше говорять про можливості більш широкого застосування позову про виконання в натурі. У цьому зв'язку багато уваги приділяється розробці критеріїв допустимості або неприпустимість такого довільного розірвання і активно розвивається теорія ефективного порушення (efficient breach theory), що представляє собою спробу впровадження в право елементів економічного аналізу та прогнозування "*". Відповідно до даної теорії боржник завжди може розірвати договір, якщо негативні економічні наслідки даного розірвання для кредитора менше, ніж економічні вигоди від розірвання на стороні боржника. За рахунок частини від цієї вигоди боржник може покрити всі збитки кредитора і при цьому залишитися "в плюсі" . Наприклад, Р. Linzer наводить наступний приклад. Атос володіє меблевою фабрикою і укладає договір з Портосом на те, що випустить для нього стільці по 10 дол кожен, з яких 2 дол будуть чистим прибутком Атоса, - всього 200 000 дол чистого прибутку за рік роботи фабрики виключно на замовлення Портоса. Але до того як приступити до виробництва, Атос отримує пропозицію від Араміса виготовляти на заводі не стільці, а столи по 40 дол за штуку, що принесе Атос за той же період 750 000 дол При цьому у разі розірвання договору між Атос і Портос останній може купити стільці у третього постачальника - д'Артаньяна по 12 дол за стілець. Збитки Портоса від укладення угоди за дорожчою ціною складуть, скажімо, 150 000 дол, включаючи всі організаційні витрати та інші втрати, які Атос йому спокійно може добровільно або по суду компенсувати, залишившись при цьому все одно в великому плюсі ??від такого розірвання (600000 дол . США) .

---

"*" Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Р. 254 - 255.

Детальніше див: Schwartz А. The case for specific performance / / Yale Law Journal. 1979. N 89. Р. 271 - 306; Bishop W. The choice or remedy for Breach of Contract / / Journal Of Legal Studies. 1985. N 14. Р. 299 - 320.

Linzer Р. On the amorality of contract remedies - efficiency, equity, & the second restatement / / Columbia Law Review. 1981. N 77. Р. 114 - 115.

У наведеному прикладі Портос як мінімум нічого не втрачає, а Атос набагато ефективніше для себе і для економіки в цілому використовує свої виробничі потужності. Обмеження використовувати можливість ефективного розірвання для Атоса призводить до втрат і до неефективного використання ресурсів без видимих ??вигод для Портоса. Тому робиться висновок про те, що в даному випадку в позові Портоса про спонукання Атоса до виконання своїх початкових зобов'язань має бути відмовлено. Таким чином, дана теорія створює ще один критерій відмови кредитору в позові про виконання в натурі.

Проте немає підстав вважати, що концепція, що зводять efficient breach в ранг підстав до відмови кредитору в позові про виконання в натурі, знаходить визнання в країнах континентальної системи права, законодавство яких досить негативно ставиться до такого роду свавіллю боржника "*", особливо в тих випадках, коли в принципі можливість використовувати позов про виконання в натурі у кредитора є.

---

"*" Загальне правило, прямо або побічно забороняє efficient breach, визнається в більшості країн світу (див., наприклад, ст. 1336 ЦК Австрії). Детальніше див: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account / / Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 214.

Знаходимо, що відмічені англійськими та американськими авторами економічні чинники дійсно не можуть не враховуватися навіть у країні з континентальною системою права. Як відомо, на практиці кредитори сильно обмежені в можливості реально примусити боржника до виконання і застосовують даний засіб захисту вкрай рідко і тільки тоді, коли закон передбачає дієві механізми реалізації такого рішення. В інших випадках кредитору і в США, і в Німеччині досить складно протидіяти розірванню. Тому, чим більше обмежується право кредитора примушувати боржника до реального виконання, тим більше підстав визнавати за боржником право на ефективне розірвання. Таким чином, слід констатувати, що боржник має право на ефективне розірвання, якщо в даному конкретному випадку у кредитора немає реальних коштів примусити боржника до реального виконання безпосередньо або непрямими засобами.

Але при цьому визнання економічної ефективності порушення не може бути підставою для відмови в позові про виконання в натурі. Слід визнати неприпустимим втягування суду, який розглядатиме позов про виконання в натурі, в економічні розрахунки, на зразок наведеного вище прикладу з героями Дюма. Критеріями задоволення або відмови в позові про виконання в натурі будуть зовсім інші чинники, засновані в першу чергу на оцінці реальної можливості примусу, досяжності результату та адекватності такої міри, мова про які йшла вище, а не на гіпотетичних розрахунках сторін про можливі прибутки від розірвання договору . Уявити собі реально, як в російському суді відповідач буде обгрунтовувати неможливість задоволення заявленого проти нього позову про виконання в натурі-якими економічними розрахунками про більшу ефективність розірвання договору для всіх сторін і економіки в цілому, а позивач буде обгрунтовувати свій розрахунок, який доводить зворотне, вдається насилу. Тому критерій економічної ефективності розірвання слід визнати розумним, але чисто економічним чинником, безумовно, впливає на дії сторін, але який не може прийматися в розрахунок у суді при розгляді позову про виконання в натурі в якості підстави для відмови в такому позові. Російське цивільне судочинство і право ще не готові до такої різкої арифметизации, властивої в більшій мірі американському праву.

Та й в англо-американському праві теорія ефективного порушення як якийсь самостійний критерій визначення допустимості позову про виконання в натурі простежується в основному в доктринальних розробках ряду авторів, але правової форми у вигляді норми закону або відомого прецеденту, наскільки ми знаємо, що не знайшла.

Саме тому слід вважати, що в разі отримання кредитором сум неустойки чи збитків від боржника без пред'явлення їм таких вимог, дані дії боржника можуть бути розцінені лише як пропозиція здійснити ефективне розірвання, і кредитор повинен вирішити для себе питання, чи готовий він задовольнитися такою компенсацією, або він не приймає відмову боржника і хоче продовжувати договірні відносини. У першому випадку він, прийнявши ці суми, de facto визнає відмову боржника, і договір можна вважати таким, що припинив свою дію за згодою сторін, які порахували більш економічно ефективним розірвати договір. У другому ж випадку кредитор повинен в першу чергу оцінити ступінь своєї зацікавленості у реальному виконанні і шанси на успіх позову про виконання в натурі в даному конкретному випадку. Якщо реально спонукати боржника до виконання, згідно з ситуації в країні судовій практиці, неможливо, то кредитору нічого не залишається, як прийняти отриману компенсацію і погоджуватися на розірвання.

 Якщо ж кредитор вважатиме, що гра варта свічок і позов про виконання в натурі буде підтриманий у суді, то має сенс негайно вжити адекватних заходів, щоб зберегти своє право на реальне виконання. Можна, звичайно, повернути отриману суму неустойки. Але як видно, трохи дивно відмовлятися від уже отриманої суми, тим більше що не завжди достатньо очевидний результат майбутнього процесу про присудження до виконання зобов'язання в натурі, і отримана сума може виступати як якоїсь гарантії на випадок, якщо в суді позов про присудження підтриманий не буде. Тому, мабуть, оптимальним буде наступний варіант поведінки. Кредитор негайно після отримання цієї суми направляє боржнику письмове повідомлення про те, що він не вважає зобов'язання припиненим і готовий повернути отримані кошти в разі отримання від боржника реального виконання, і одночасно без зволікання заявляє позов про виконання в натурі. У разі якщо йому буде відмовлено в позові або виявиться неможливість буквального виконання рішення суду, кредитор може залишити у себе отримані кошти. Якщо ж він отримає реальне виконання через суд, боржник зможе витребувати суму неустойки тому в якості безпідставного збагачення.

 Наведений, здавалося б, казуїстичний приклад насправді цілком реальний і особливо актуальний у випадку різких стрибків цін, коли боржнику дійсно вигідніше сплатити кредитору неустойку, ніж перепродати товар за поточною ціною третій особі.

 Таким чином, ми знаходимо вкрай важливим той факт, що сплата збитків або неустойки, що виключають реальне виконання, досконала боржником без відповідної вимоги з боку кредитора, на відміну від надання відступного, не припиняє зобов'язання. Таке рішення повною мірою відповідає вимозі ГК про неможливість односторонньої зміни і припинення зобов'язання (ст.

 310 ЦК), відображає загальну тенденцію, властиву романо-німецькому праву, і в цілому найбільш розумно.

 Як ми пам'ятаємо, на відміну від неустойки відступне передбачає можливість для боржника надати предмет відступного і тим самим припинити основне зобов'язання. Інакше кажучи, у разі наявності угоди про відступне боржник має право припинити основне зобов'язання за власною ініціативою.

 Для правильного вирішення питання про розмежування двох інститутів слід також пильніше придивитися до самої природи породжуваних угодою про відступне відносин. Існують різні точки зору з питання тлумачення угоди про відступне. Так, висловлювалася думка про те, що угода про відступне носить консенсуальної характер і припиняє початкове зобов'язання з моменту його укладення "*". Мають місце випадки, коли Президія ВАС РФ дає по суті ту ж трактування угодою про відступне. Так, в одній зі справ Президія ВАС РФ вказав , що судам нижчих інстанцій слід було кредитору в позові про виконання в натурі відмовити, так як в договорі була обмовка про відступне, згідно з якою боржник міг звільнитися від зобов'язання поставити товар, сплативши певну грошову суму. Незважаючи на те, що ні товар, ні ця сума кредитору не передавалися, ВАС РФ порахував, що сама угода про відступне з моменту порушення зобов'язання щодо поставки дане зобов'язання припиняє. Та й з аналізу деяких норм інших законів також можна прийти до такого висновку. Так, згідно з п. п. 8 - 9 ст. 142 ФЗ "Про неспроможність (банкрутство)" 2002 зобов'язання вважається погашеним, якщо з кредиторами вдалося досягти угоди про відступне.

 ---

 КонсультантПлюс: примітка.

 Питання, що стосуються консенсуального характеру угоди про відступне, розглянуті також у статті Шилохвіст О.Ю. "Відступне - спосіб припинення зобов'язань", включеної до інформаційного банку відповідно до публікації - "Російська юстиція", 1998, N 11.

 "*" Див: Шилохвіст О.Ю. Відступне в цивільному праві. М., 1999. С. 138 - 145.

  Постанова Президії ВАС РФ від 15.10.96 N 2411/96 / / Вісник ВАС РФ. 1997. N 3.

 Викладений погляд на відступне, на нашу думку, не зовсім вірний. На жаль, розміри та предмет цього дослідження не дозволяють нам докладно зупинитися на критиці зазначеної позиції, але вважаємо за необхідне зауважити наступне.

 По-перше, важко ігнорувати той факт, що з буквального тлумачення ст. 409 ЦК випливає, що зобов'язання припиняється наданням відступного, а не досягненням згоди про його предмет.

 По-друге, якщо вважати, що сама угода про відступне припиняє початкове зобов'язання, то виникає ситуація, коли дана угода, припинивши старе зобов'язання, породжує нове - з іншим предметом виконання. Наприклад, замість повернення суми кредиту сторони узгоджують обов'язок позичальника в якості відступного передати протягом 20 днів свій автомобіль. Якщо прийняти зазначену точку зору на природу відступного, то з моменту угоди грошове зобов'язання припиняється, а виникає нове - з передачі автомобіля. По суті змінюється предмет виконання. Очевидно, що при такому трактуванні жодної відмінності відступного від новації не існує. Згадаймо, що відповідно до угоди про новації зобов'язання замінюється іншим зобов'язанням між тими ж особами, передбачає інший предмет виконання (ст. 414 ЦК). На наявність цього парадоксу не раз вказувалося в літературі. Дивно було б вважати, що законодавець під двома різними способами припинення зобов'язань увазі одне і те ж правове явище (заміну предмета зобов'язання). У цьому зв'язку слід повністю підтримати В.В. Витрянского і В.В. Бациев, які досить переконливо обгрунтували ідею про припинення первісного зобов'язання саме наданням відступного, а не досягненням згоди про його надання "*". Того ж думки дотримується і Є.А. Суханов, який вказує, що тільки таке розуміння породжуваних угодою про відступне правовідносин дозволяє розділити новацію і відступне . Доводи прихильників ідеї припинення зобов'язання в момент укладення угоди про відступне на користь збереження певних відмінностей між двома інститутами (новації та відступного) при реалізації їх підходу до моменту припинення первісного зобов'язання не здаються досить переконливими.

 ---

 "*" Бациев В.В. Зобов'язання, ускладнене умовою про відступне (заміні виконання). М., 2003. С. 100; Цивільний кодекс РФ. Ч. 1. Коментар для підприємців. С. 537.

  Цивільне право. Т. 2. Напівтім 1: Підручник / Відп. ред. Е.А. Суханов. С. 146.

  Шилохвіст О.Ю. Відступне в цивільному праві. С. 231 - 236.

 По-третє, крім необхідності розмежування двох різних способів припинення зобов'язання потрібно враховувати і наступний факт. Як правило, коли сторони погоджують відступне, кредитор погоджується прийняти запропонований боржником предмет, але стовідсоткової гарантії в тому, що у боржника цей предмет є або що боржник передасть даний предмет, у кредитора немає. Він просто йде назустріч боржнику і, за великим рахунком, дає боржникові можливість у пільговому порядку погасити борг. Але факт того, чи скористається боржник чи ні даною пільгою, не може впливати на наявність первісної обов'язки. Так, якщо боржник відступне не передасть, то відмовляти йому в праві стягнути предмет первісного зобов'язання просто абсурдно. Інакше ми б заохочували недобросовісних боржників, які, умовивши кредитора укласти угоду про відступне, а потім порушивши і ця угода недобросовісними діями, але цілком легально зменшували б той обсяг виконання, який кредитор зміг би згодом стягнути через суд.

 Тому більш розумним вважаємо підхід, згідно з яким за кредитором зберігається право вимагати виконання основного зобов'язання у разі, якщо відступне надано фактично не буде, заснований на тому, що первісне зобов'язання не припиняється в момент укладення угоди про відступне.

 Вирішення питання про сам характер зобов'язальних правовідносин, які виникають у зв'язку з досягненням угоди про надання відступного, є вкрай заплутаним. На наш погляд, досить розумним виглядає таке розуміння угоди про відступне, згідно з яким дана угода породжує виникнення альтернативної обов'язки: передати або предмет основного зобов'язання, або предмет відступного "*". При цьому в угоді про відступне вказується, як правило, термін, протягом якого предмет відступного підлягає передачі кредитору. У цей період боржник може як погасити первісний борг, так і зняти з себе зобов'язання, передавши предмет відступного. У цьому сенсі угода про відступне спрямоване в першу чергу на надання боржнику додаткового пільгового права погасити борг, надавши меншу. При цьому, з одного боку, якщо боржник не проводить вибір в термін, зазначений для передачі відступного, або в розумний строк (ст. 314 ЦК), то право вибору має переходити до кредитора . З іншого боку, є певна логіка і в міркуваннях тих, хто вважає, що угода про відступне може породжувати факультативне зобов'язання .

 ---

 "*" Див, напр.: Каган Е. Угода про новації або угода про відступне / / ЕЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3.

  Перехід права вибору до кредитора в альтернативному зобов'язанні в ЦК не відображено, а в літературі висловлювалася думка про те, що прострочення боржника при здійсненні вибору не може давати кредитору право самому даний вибір здійснити, і відповідно кредитор повинен заявляти в суд альтернативне вимога (Цивільне право. Т. 2. Напівтім 1: Підручник / Відп. ред. Е.А. Суханов. 2-е вид., перераб. і доп. М., 1999. С. 22). З даною думкою важко погодитися, оскільки воно суперечить інтересам кредитора, ставлячи його в разі порушення договору боржником у вкрай скрутне становище невизначеності, і в цілому не узгоджується з сучасними світовими цивілістичні підходами в даній сфері (Принципи контрактного права ЄС - ст. 7:105 , Цивільний кодекс Квебеку - ч. 2 ст. 1546, Цивільний кодекс Нідерландів - ст. 6:19, ГГУ - абз. 1 ст. 264). Переконливо обгрунтував необхідність закріплення в цивільному праві правила переходу права вибору в альтернативному зобов'язанні до кредитора у випадку прострочення боржника С.В. Сарбаш (Сарбаш С.В. Наслідки прострочення виконання альтернативного зобов'язання / / Закон. 2001. N 12. С. 52 - 55). У недавньому Огляді практики розгляду спорів, пов'язаних з договором міни (Інформаційний лист Президії ВАС РФ від 24.09.2002 N 69), позиція С.В. Сарбаш знайшла своє підтвердження. В Огляді було зазначено, що, так як альтернативне зобов'язання по сплаті грошової суми або передачі майна в термін боржником виконано не було, то право вибору з моменту порушення переходить до кредитора (п. 17).

  Бациев В.В. Зобов'язання, ускладнене умовою про відступне (заміні виконання). С. 100.

 Враховуючи тему цієї роботи, немає причин далі заглиблюватися у вирішення даного питання. Досить буде відзначити, що при будь-якому з варіантів боржник має право не виконати початкове зобов'язання, а надати відступне і тим самим відкупитися від виконання зобов'язання в натурі. Наявність у боржника цього права і відрізняє умова про відступне від угоди про неустойку за невиконання, так як в останньому випадку без відповідної вимоги або згоди кредитора боржник, за своєю ініціативою сплативши неустойку, не може відкупитися від основного зобов'язання.

 Друге сутнісне розходження неустойки та відступного полягає в тому, що підставою для стягнення неустойки, як правило, є порушення договору, а також у певних випадках вина боржника, в той час як передача відступного можлива до настання прострочення чи іншого порушення договору. Найчастіше в договорах прямо передбачається, що боржник може в будь-який момент відмовитися від договору за умови сплати певної грошової суми. З урахуванням сказаного про підстави нарахування неустойки випливає висновок про неможливість кваліфікації даного договірного умови в якості неустойки, оскільки тут немає головного умови застосування заходів відповідальності - протиправність дій боржника. Відмовляючись від договору, боржник реалізує надане йому право, що виключає неправомірність, а відповідно і відповідальність. Безумовно, договірне умова може бути сконструйовано таким чином, що боржник отримує право відкупитися від виконання, надавши відступне, тільки після початку прострочення, що робить дещо менш чітким дана відмінність. Тим не менш важливо, що право на передачу відступного може бути не пов'язане з порушенням договору, в той час як для стягнення неустойки порушення зобов'язання є обов'язковою умовою. Такої точки зору дотримується, зокрема, О.Ю. Шилохвіст "*".

 ---

 "*" Шилохвіст О.Ю. Відступне в цивільному праві. С. 239.

 Третя відмінність полягає в тому, що неустойка спрямована на компенсацію втрат кредитора від порушення, в той час як відступне замінює реальне виконання. Як ми вже писали, тільки стягнення неустойки за невиконання припиняє основне зобов'язання, у той час як в інших випадках стягнення неустойки не впливає на його дію. Надання відступного в будь-якому випадку припиняє зобов'язання. Крім того, навіть якщо розглядати неустойку за невиконання, стягнення якої припиняє зобов'язання, то не можна не бачити істотну відмінність від відступного. Надання відступного є заміною виконання, що означає наступне: кредитор, приймаючи таке надання, визнає договір виконаним. У зв'язку з цим після отримання відступного кредитор не може пред'явити боржникові реституційні вимоги про повернення того, що було передано кредитором в рахунок даного договору, які можна було б заявити у разі розірвання договору (вимога повернення передоплати, переданого майна і т.д.). При цьому стягнення компенсаторною неустойки грунтується не на прийнятті предмета відступного в якості заміни первісного зобов'язання, а на розірвання договору. Тут неустойка спрямована на компенсацію збитків кредитора, викликаних таким розірванням, а не на заміну предмета виконання. У зв'язку з цим кредитор після стягнення такої неустойки, а одно до або одночасно з таким може пред'явити вимогу про повернення раніше наданого в рахунок договору (наприклад, вимагати повернення передоплати).

 У зв'язку з цим випливають два висновки, що стосуються можливості поєднання неустойки і відступного. По-перше, в тих випадках, коли надання відступного передувала прострочення виконання, кредитор, отримуючи відступне, не позбавляється права на компенсацію мораторної збитків, що виникли у зв'язку з простроченням, а також пені або відсотків річних за період з моменту прострочення до моменту отримання відступного. Згадаймо, що надання відступного є заміною реального виконання і повинна тягти ті ж наслідки. Якщо реальне виконання сталося, але з простроченням, то кредитор має право вимагати застосування мораторної санкцій за період прострочення. Заміна виконання не повинна позбавляти кредитора цього права. При цьому збитки, пені і відсотки стягуються незалежно від розміру відступного і ні в якому разі не в залік суми відступних. Очевидно, що інше може бути обумовлено в угоді про відступне, де може бути прямо вказано, що надання відступного погашає не тільки саме зобов'язання, але і всі вимоги, що виникають з його порушення. Що стосується компенсаторних збитків або неустойки за невиконання, то їх стягнення не може поєднуватися з наданням відступного, так як дані заходи грунтуються на різних підставах: компенсаторні заходи відповідальності - на розірвання договору, а відступне - на заміну предмета виконання. По-друге, в тих випадках, коли надання відступного виробляється до того, як боржник впав у прострочення, стягнення будь-яких мораторної санкцій виключено, так як немає факту порушення договору. За описаних вище причин неможливо і стягнення компенсаторних збитків або неустойки за невиконання.

 Всі інші відмінності носять не сутнісний, а скоріше юридико-технічний характер і є наслідком поділу двох цивільно-правових інститутів. Якось: (1) особливі вимоги до оформлення неустойки (письмова форма), які не поширюються на відступне, (2) можливість тільки грошового вираження умови про неустойку на відміну від більш широкого підходу у випадку з відступним; (3) неможливість зниження неустойки на підставі ст. 333 ЦК та ін

 Таким чином, очевидно, що неустойка, в тому числі і неустойка за невиконання, сплата якої звільняє боржника від необхідності виконувати основне зобов'язання, докорінно відрізняється від відступного.

 Тому немає підстав вважати, що неустойка, узгоджена за невиконання, встановлюється у договорі в якості відступного. Відступне передбачає право боржника відкупитися від виконання за власною ініціативою, в той час як будь-яка неустойка є засобом захисту прав кредитора і використовується на його розсуд, що позбавляє боржника можливості припинити зобов'язання, сплативши неустойку без узгодження з кредитором.

 Прийнявши за основу наведені аргументи, ми отримуємо можливість вирішити одне зі спірних питань нового ЦК. Йдеться про проблему кваліфікації зазначеної в п. 3 ст. 396 ЦК неустойки, встановленої в якості відступного. З формулювання закону випливає, що ГК однозначно розрізняє неустойку за невиконання (п. 2 ст. 396 ЦК) і неустойку, погоджену в якості відступного (п. 3 ст. 396 ЦК). Сплата останньої, відповідно до ЦК, звільняє боржника від обов'язку виконувати зобов'язання в натурі.

 Дана проблема вже кілька разів ставала предметом обговорення в ряді досліджень, але до цих пір не знайшла свого вирішення. Так, на наш погляд, безпідставно неустойка, встановлена ??в якості відступного, кваліфікувалася як виняткової неустойки "*", в той час як встановлення виняткової неустойки в сучасному розумінні даного терміну (ст. 394 ЦК) унеможливлює стягнення збитків, але ніяк не зачіпає право кредитора вимагати реального виконання . На наш погляд, якщо вже і зайнятися пошуком відповідного терміна для позначення такої неустойки, то слід визнати, що найкращим буде термін "відступних неустойка".

 ---

 "*" Шилохвіст О.Ю. Відступне в цивільному праві. С. 226, 236.

  Термін "виключна неустойка" був введений у вживання В.К. Райхером (див.: Райхер В.К. Штрафні санкції у боротьбі за договірну дисципліну / / Радянська держава і право. 1955. N 5. С. 73 - 84) і до цих пір розуміється усіма авторами саме в цьому ключі (див., напр.: Витрянский В.В. Поняття і форми цивільно-правової відповідальності юридичних осіб / / Закон. 2001. N 12. С. 10 - 11).

 У літературі висловлювалася точка зору, згідно з якою на підставі п. 3 ст. 396 ГК можна прийти до висновку про те, що неустойка є різновидом відступного "*". Тут слід зауважити, що, на наш погляд, немає достатніх підстав з п. 3 ст. 396 ЦК виводити небудь загальний висновок про співвідношення таких самодостатніх правових інститутів, як неустойка і відступне.

 ---

 "*" Коментар до Цивільного кодексу РФ. Ч. 1. С. 401.

 По всій видимості, створюючи інститут неустойки, встановленої в якості відступного (п. 3 ст. 396 ЦК), законодавець прагнув вирішити утилітарну завдання і використовував посилання на відступний характер такої неустойки як юридико-технічний прийом, за допомогою якого виділялося, що боржник, сплативши таку неустойку, припиняє зобов'язання і відповідно знімає з себе обов'язок виконувати його в натурі. О.Ю. Шилохвіст бачить в цьому прийомі інше підгрунтя: він вважає, що відсилання до відступних характером неустойки зроблена, щоб підкреслити, що сплата такої неустойки звільняє від виконання зобов'язання в натурі "*". Як ми вище встановили, для того, щоб констатувати неможливість вимагати виконання в натурі, необов'язково надавати неустойку значення відступного - така неможливість виходить з самої природи неустойки, встановленої за невиконання, як заходи, заснованої на розірвання договору та спрямованої на відшкодування компенсаторних збитків.

 ---

 "*" Шилохвіст О.Ю. Відступне в цивільному праві. С. 237.

 Тому вважаємо, що виділення відступний неустойки може бути виправдане лише в тому випадку, якщо ми визнаємо, що особливість такої неустойки полягає в тому, що вона може бути сплачена боржником за власною ініціативою. Так як до неустойку, встановленої в якості відступного, повинен застосовуватися в тій чи іншій мірі описаний вище режим відступного (інакше б така відсилання втрачала б значення), ми повинні визначити, що ж власне з правового режиму відступного застосовно до такої неустойку. В силу тези про те, що угода про відступне породжує для боржника право припинити основне зобов'язання, надавши відступне, випливає, що відступні неустойка може бути сплачена боржником замість виконання основного зобов'язання без відповідної вимоги кредитора. Крім того, як наслідок того, що дана неустойка носить відступний характер, випливає висновок про те, що кредитор не може вимагати і виконання основного зобов'язання, і стягнення такої неустойки. Таким чином, з питання співвідношення з реальним виконанням відступних неустойка споріднена неустойку, встановленої за невиконання.

 Мабуть, цим і слід обмежити застосування до відступний неустойку режиму відступного.

 Інакше кажучи, в умовах, що склалися оптимальним буде визнати, що п. 3 ст. 396 ЦК має на увазі особливу неустойку. Саме неустойку, а не спеціальний вид відступного. Єдина особливість даної неустойки як раз і полягає в тому, що вона може бути сплачена боржником добровільно і тим самим припинити зобов'язання. Вище ми дійшли висновку, що, хоча неустойки, стягнення яких припиняє зобов'язання, і існують (штраф за невиконання), але їх стягнення або нестягнення знаходиться у виключній компетенції кредитора. Тут же, по всій видимості, мова йде про таку неустойку, яка може бути сплачена в якості відступного боржником у добровільному порядку, що неминуче призводить до припинення зобов'язання.

 Як наслідок - підставою для виникнення права на таку особливу відступну неустойку є саме відмова боржника від договору. Це призводить до серйозної проблеми. Мова йде про тих договорах, де передбачено, що сторона може відмовитися від виконання договору за умови сплати неустойки у певному розмірі. Якщо сторони назвали б цю суму відступним, то слід було б застосовувати правила про відступне, що було б цілком логічно. Але раз з даної умови слід право боржника на односторонню відмову за умови сплати певної суми, і ця сума названа не відступним, а неустойкою, то значить, що сторони мали на увазі узгодження особливої ??відступний неустойки. Таким чином, порушення договору може і не бути, а боржник вже буде зобов'язаний сплатити неустойку. Адже, здійснюючи відмова від договору, якщо право на таку відмову було передбачено в договорі, боржник, як може здатися, що не порушує його, не робить протиправне діяння. Відповідно тут ми стикаємося з питанням: чи може відступних неустойка бути особливим випадком цивільно-правової відповідальності, що не вимагає наявності правопорушення як підстави для застосування? Або ж у такого роду випадках слід тлумачити дане договірне умова як передбачає звичайне відступне, ігноруючи згадка неустойки в тексті відповідної застереження?

 На наш погляд, більш вірним слід вважати третій підхід. Пояснимо. По-перше, слід визнати, що в наявності явне протиріччя, якого варто уникати при складанні договорів. Якщо вказується на право боржника відмовитися від договору, то не може йти мова про неустойку, тобто про міру відповідальності, так як остання застосовується тільки при порушенні договору. І навпаки, термін "неустойка» не передбачає виникнення альтернативного зобов'язання, про що вже писалося вище. По-друге, якщо все ж ми зіткнулися з такою обмовкою, то слід, застосовуючи правила тлумачення договору, визначити справжню волю сторін. По-третє, з огляду на труднощі подібного тлумачення, слід прийняти як презумпції певний підхід до тлумачення подібних умов.

 Тут слід зауважити, що наявність інституту відступний неустойки не повинно підривати основні принципи цивільного права. Тому навряд чи розумно визнавати, що стягнення відступний неустойки може відбутися без наявності порушення договору з боку боржника, що призвело б до висновку про те, що відступні неустойка не є мірою відповідальності. Тому даний підхід ми повинні рішуче відкинути.

 Виходячи з необхідності захисту законних прав кредитора та з метою підтримки балансу інтересів сторін, найбільш кращим варіантом тлумачення був би наступний підхід. Вказуючи на право боржника відмовитися від договору, сплативши неустойку, сторони насправді не позбавляють сама відмова від договору протиправного значення. Раз сторони обумовили відповідальність за відмову від договору, то вони надали йому значення порушення зобов'язання. Відповідно дії боржника не можуть розглядатися в якості правомірних. Безумовно, теоретично такий підхід не виглядає безперечним. Адже, відмовляючись від договору, боржник реалізує своє право. Виходить, що можлива така ситуація, коли у боржника є право, але реалізація цього права буде порушенням договору. У такій ситуації треба визнавати помилковим вказівку або на неустойку, або на право боржника відмовитися від договору. Більш адекватним ми вважаємо визнання помилковим вказівку на право відмови від договору. Таким чином, в даному спірному випадку перевагу потрібно віддавати вказівкою на сплату неустойки, яке дезавуює посилання на право відмови. Для цього є кілька причин.

 По-перше, не варто забувати, що, як ми вже відзначали, між неустойкою і відступним існує серйозне відмінність: сплата будь-якого виду неустойки (за неналежне виконання або за невиконання) не має на увазі заміну виконання, а отже, навіть якщо її сплата припиняє зобов'язання, то воно припиняється у зв'язку з фактичним розірванням договору, що залишає кредитору право витребувати вироблене їм виконання в тій частині, яка не була покрита виробленим боржником до розірвання зустрічним виконанням. Правовий же режим відступного передбачає позбавлення кредитора цього права, оскільки, приймаючи предмет відступного, кредитор вважає договір хоча й у зміненому вигляді, але виконаним. Тому інтересам сумлінного кредитора більшою мірою відповідає додання відповідної спірною застереженні значення неустойки, що дозволить йому зберегти право, наприклад, на повернення передоплати; при цьому інтереси боржника можуть бути повною мірою захищені за допомогою ст. 333 ГК. Потрібно взяти до уваги справжню волю сторін і визначити, чи була вона дійсно спрямована на те, що кредитор позбавляється права не лише на отримання реального виконання, але й на повернення раніше переданого (сплаченої передоплати, поставленого майна і т.д.). У більшості випадків, коли сторони передбачають, що боржник може відмовитися від договору за умови сплати саме неустойки, вони не мають на увазі, що кредитор буде позбавлений права на реституційного вимогу. Тому в разі встановлення в договорі неустойки, що сплачується при відмові від договору, слід розглядати дану умову саме в якості неустойки.

 По-друге, надання подібної договірної застереженні значення неустойки дозволить кредитору розраховувати на компенсацію збитків із заліком суми неустойки.

 По-третє, тільки такий підхід дозволить боржнику посилатися на ст. 333 ЦК, якщо сума неустойки невідповідно висока, і з позовом про її стягнення звернувся кредитор.

 Подібний підхід до кваліфікації спірного умови найбільш адекватним чином поєднує в собі ефективний захист інтересів кредитора і прав боржника. У зв'язку з наявністю різних правових інститутів (неустойки за невиконання, відступний неустойки та відступного), що тягнуть різні правові наслідки, сторонам слід враховувати правовий режим кожного з них і більш чітко висловлювати свою волю при укладенні договору. Слід уникати узгодження суперечливих умов, таких, як застереження про право боржника відмовитися від договору, сплативши неустойку.

 У разі якщо подібне змішання все ж відбувається, при кваліфікації конкретного договірного умови в якості відступний неустойки слід виходити з того, що якщо в угоді зазначено на можливість для боржника в разі невиконання основного зобов'язання погасити його, передавши якийсь предмет або сплативши певну суму, то мова може йти про угоду про відступне, яке полягає під відкладальною умовою. Якщо ж у договорі вказується саме на неустойку у вигляді фіксованої грошової суми, сплативши яку боржник може звільнитися від виконання основного зобов'язання, то слід визнати дане застереження як передбачає відступну неустойку. При цьому слід вказувати на два, як нам здається, необхідних елементи такого застереження, без яких не можна говорити про відступне неустойку.

 По-перше, в цьому застереженні має бути вказано на те, що дана сума є цивільно-правовою санкцією: у обмовку повинні бути включені слова "неустойка", "штраф" і т.п. Інакше доведеться визнати, що мова йде про угоду про відступне, включеному в договір з усіма витікаючими наслідками.

 По-друге, з тексту самої застереження повинне слідувати, що вона може бути сплачена боржником за власною ініціативою, тим самим звільнивши його від необхідності реального виконання. При цьому така вказівка ??буде вважатися зробленим і тоді, коли в текст застереження включено слово "відступне" або "відступні неустойка". Інакше доведеться визнати дане застереження як передбачає звичайну неустойку, яка може бути стягнута лише з ініціативи кредитора і первісне зобов'язання не припиняє.

 З урахуванням того, що інші характерні риси відступного щодо відступний неустойки незастосовні, слід зауважити, що (1) така неустойка може бути виражена виключно в грошовій формі, (2) повинна бути оформлена у вигляді письмової угоди, (3) підставою для її стягнення є порушення договору, (4) можливість стягнення такої неустойки і розмір фактично отриманого по суду залежать від умов і підстав притягнення до відповідальності, (5) вона може бути зменшена за ст. 333 ГК, (6) збитки можуть бути стягнуті лише в сумі, що перевищує розмір такої неустойки. Інакше кажучи, в усьому іншому ми маємо справу зі звичайною неустойкою.

 Таким чином, якщо в договорі була передбачена сума у ??вигляді відступний неустойки, то в цьому випадку, як до, так і після настання терміну виконання боржник має вибір: реальне виконання або сплата такої неустойки. Якщо даний вибір боржником до моменту настання терміну виконання не здійснюється, його може призвести кредитор. Кредитор має право як стягнути відступну неустойку і припинити тим самим зобов'язання, так і проігнорувати цю можливість і звернутися до суду з позовом про виконання первісного зобов'язання. З точки зору логіки закону до моменту пред'явлення кредитором позову до суду боржник має право сам провести вибір: або реально виконати зобов'язання, або сплатити відступну неустойку. Після подачі такого позову такої можливості у боржника немає, і він повинен рахуватися з виробленим кредитором вибором.

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Неустойка і відступне"
  1.  № 25. Віді неустойки.
      Визначи законом або договором грошова сума, якові боржник винен Сплатити кредіторові в разі невиконання або неналежного Виконання свого зобов'язання. Різновідамі неустойки є штраф и пеня. Штраф візначається у твердій сумі або у вігляді відсотка до суми невиконання зобов'язання и стягується одноразово. Пеня встановлюється на випадок прострочки и обраховується у відсотковому відношенні за КОЖЕН
  2.  № 83. Поняття неустойки та ее значення.
      Визначи законом або договором грошова сума, якові боржник винен Сплатити кредіторові в разі невиконання або неналежного Виконання свого зобов'язання. Різновідамі неустойки є штраф и пеня. Штраф візначається у твердій сумі або у вігляді відсотка до суми невиконання зобов'язання и стягується одноразово. Пеня встановлюється на випадок прострочки и обраховується у відсотковому відношенні за КОЖЕН
  3.  Неустойка
      Неустойка (штраф, пеня) - грошова сума або Інше майно, Які боржник винен Передат кредіторові в разі Порушення боржником зобов'язання. Штраф - неустойка, что обчіслюється у відсотках від суми невиконання або неналежно Виконання зобов'язання. Пеня - неустойка, что обчіслюється у відсотках від суми несвоєчасно Виконання копійчаного зобов'язання за кожен день Прострочення Виконання. Зауважімо, что
  4.  Неустойка
      Неустойка (штраф, пеня) - грошова сума або Інше майно, Які боржник винен Передат кредіторові в разі Порушення боржником зобов'язання. Штраф - неустойка, что обчіслюється у відсотках від суми невиконання або неналежно Виконання зобов'язання. Пеня - неустойка, что обчіслюється у відсотках від суми несвоєчасно Виконання копійчаного зобов'язання за кожен день Прострочення Виконання. Зауважімо, что
  5.  Тема 5Господарські зобов'язання
      Поняття господарських зобов'язань. Характеристика договірніх и позадоговірних зобов'язань. Виникнення господарських зо-бов'язань. Основні та додаткові (акцесорні) зобов'язання. Забезпечення Виконання господарських зобов'язань як додаткова га-рантія належноє Виконання зобов'язань. Правова характеристика неустойки, змусивши, завдатку, поруки, Гарантії та прітрімання. Характеристика Видів
  6.  2. Забезпечувальна функція неустойки
      Додаткове (забезпечувальне) значення неустойки у порівнянні з загальною санкцією відшкодування збитків проявляється, по думці російського законодавця, в следующем2. По-перше, збитки можуть бути стягнуті лише тоді, коли вони дійсно мали місце, причому для стягнення такого виду збитків, як упущена вигода, необхідно також враховувати їх кредитором для її отримання заходи і зроблені
  7.  9. Неустойка.
      Неустойка (штраф, пеня) відповідно до ст.549 ЦК - це грошова сума або Інше майно, Які боржник винен Передат кредіторові у разі Порушення боржником зобов'язання. Штраф - це неустойка, что обчіслюється у відсотках від суми невиконання або неналежно Виконання зобов'язання, пеня - неустойка, что обчіслюється у відсотках від суми несвоєчасно Виконання копійчаного зобов'язання за кожен день
  8.  Карапет А.Г.. Неустойки ЯК ЗАСІБ ЗАХИСТУ ПРАВ КРЕДИТОРА. У російських і зарубіжних ПРАВІ, 2006

  9.  Неустойка та ее види
      Неустойкою (штрафом, пенею) визнається визначена законом або договором (грошова сума, яку боржник зобов'язаний сплатити кредиторові в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Неустойка - найбільш поширений спосіб забезпечення виконання зобов'язань, що виникають між юридичними особами Цивільне право розрізняє 3 форми неустойки:
  10.  1. Поняття і сутність неустойки
      Незважаючи на те, що неустойка є однією з форм санкцій у зобов'язанні, тобто невід'ємним елементом самого зобов'язання, в російському законодавстві та юридичній літературі її традиційно розглядають як способу забезпечення виконання зобов'язання. Забезпечувальна функція неустойки бачиться в тому, що вона є додатковою санкцією за невиконання або неналежне
  11.  3. Забезпечувальна функція завдатку
      Головна функція завдатку - забезпечення виконання договірного зобов'язання. Видача та отримання завдатку спонукають сторони до виконання договірного зобов'язання тому, що закон встановлює правило, згідно з яким, якщо за невиконання договору відповідальна сторона, що видала завдаток, він залишається в іншої сторони, а якщо за невиконання договору відповідальна сторона, яка одержала завдаток, вона
  12.  § 3. Неустойка
      § 3.
  13.  § 2. Неустойка
      1. Поняття і сутність неустойки Неустойка є однією з форм санкцій у зобов'язанні, тобто невід'ємним елементом самого зобов'язання. Тим часом у вітчизняному законодавстві та юридичній літературі неустойка традиційно розглядається як один із способів забезпечення виконання зобов'язання. Кваліфікація неустойки як способу забезпечення виконання
  14.  2. Припинення зобов'язання угодою
      Припиняють зобов'язання угоди можуть бути як односторонніми (належне виконання, залік зустрічної вимоги), так і двосторонніми (відступне, новація і прощення боргу). Головним і найбільш поширеним способом припинення зобов'язань є їх належне виконання (п. 1 ст. 408 ЦК), про умови якого говорилося раніше. Залік взаємних вимог як спосіб припинення
  15.  2. Розмір цивільно-правової відповідальності
      Цивільно-правова відповідальність заснована на принципі повноти відшкодування заподіяної шкоди або збитків. Це означає, що особа, яка завдала шкоди або збитки, за загальним правилом має відшкодувати їх у повному обсязі, включаючи як реальний збиток, так і неодержані доходи (п. 2 ст. 393, абз. 1 п. 1 ст. 1064 ЦК), а у встановлених законом випадках-та моральну шкоду. Даний принцип випливає з
  16.  Способи забезпечення Виконання зобов'язань
      Зобов'язання є правовідносінамі, тому смороду охороняються засобой примусового хар-ру. Виконання зобов'язання может Забезпечувати неустойки, порукою, гарантією, заставою, прітріманням, завдатку. Неустойки є грошова сума або Інше майно, Які боржник зобов'язаний Передат кредіторові у разі Порушення боржником зобов'язання. Предметом неустойки может буті грошова сума, Рухом и Нерухоме майно.