Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Вексельне право / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Корпоративне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоЦивільне право Росії → 
« Попередня Наступна »
Е.А.Суханов. Цивільне право: У 4 т. Том 1: Загальна частина: Підручник 3-е видання, перероблене і доповнене. М. Волтерс Клувер. , 2008 - перейти до змісту підручника

§ 1. Поняття і види джерел цивільного права

1. Поняття джерела цивільного права

Термін "джерело права" прийшов у сучасне правознавство з римського права. У теоретичній літературі відзначається його багатозначність. У даному випадку мова йде про форму вираження правових норм, що має загальнообов'язковий характер. Встановлення або визнання державою того чи іншого джерела (форми) права має важливе юридичне, у тому числі правоприменительное значення. Адже тільки виражені в такому джерелі норми права можуть застосовуватися для регулювання відповідних відносин. Формально не визнане джерело права, як і що у ньому правила поведінки, не має юридичного (загальнообов'язкового) значення.

У сучасних розвинених правопорядках пануючою формою (джерелом) права є нормативні акти, серед яких пріоритетне місце займають закони як акти вищої юридичної сили. У цивільно-правовій сфері вони традиційно охоплюються поняттям цивільного законодавства. У колишньому вітчизняному правопорядку, заснованому на одержавленої економіці з істотно збідненим майновим оборотом, нормативні акти, прийняті чи санкціоновані державою, вважалися єдиним джерелом цивільного права. Тому дане поняття вичерпувалося категорією нормативних актів.

Активне включення сучасної Росії у світову економіку зажадало більш повного, ніж раніше, обліку в її національному законодавстві міжнародно-правових положень. Відповідно до ч. 4 ст. 15 Конституції РФ і п. 1 ст. 7 ГК загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори Російської Федерації є складовою частиною її правової системи. Вони, отже, також повинні враховуватися в якості джерел її права (1).

---

(1) Міжнародні договори, в яких бере участь Росія, входять до складу її чинного права в якості загальнообов'язкових і пріоритетних за своєю юридичною силою джерел, однак, будучи актами міжнародного права, не є складовою частиною її національного законодавства. Ця різниця може мати важливе практичне значення, зокрема, при тлумаченні змісту зовнішньоторговельних контрактів (див.: Розенберг М.Г. Міжнародний договір і іноземне право в практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду. 2-е изд-е. М., 2000. С . 35 - 36).

У сфері майнового обороту в силу його складності та інших особливостей відому роль завжди зберігає звичай. Свідченням цього є правове оформлення міжнародного торгового обороту, в якому для регулювання взаємозв'язків учасників широко застосовуються різні міжнародні торговельні звичаї і звичаю (1). У радянському цивільному праві звичай практично втратив значення джерела права (хоча законодавство додавало йому деяку роль, відсилаючи в окремих рідких випадках до "звичайно ставляться" або, наприклад, до звичаїв морських торговельних портів). З переходом до ринкової організації економіки і розвитком майнового обороту роль застосовуваних у ньому звичаїв знову зросла, що знайшло законодавче відображення. Таким чином, по суті, відродився ще одне джерело цивільного права.

---

(1) Детальніше про це див: Зикін І.С. Звичаї і звичаю в міжнародній торгівлі. М., 1983.

Разом з тим визнання джерелом права інших, крім нормативних актів, явищ несе в собі певну небезпеку. Адже норми права передбачаються формалізованими, чітко фіксованими, що далеко не завжди має місце в інших джерелах. У свою чергу, ця обставина чревате сваволею правоприменителей, в тому числі судів, і неусувними розбіжностями при встановленні змісту застосовного до даного випадку права. Тому, зокрема, не можуть визнаватися формою права правила моралі і моральності, хоча багато з них по суті лежать в основі ряду правових норм. Вони можуть мати певне значення лише при з'ясуванні змісту окремих цивільно-правових правил шляхом їхнього логічного тлумачення. Отже, інші, ніж законодавство, джерела права теж повинні бути по можливості конкретизовані і формалізовані як по змісту, так і по сфері застосування.

В англо-американській правовій системі роль основного джерела права виконує судовий прецедент - набрало законної сили рішення суду по конкретному спору. Звичайно мова йде про рішення судів вищих інстанцій, певним чином систематизованих чи узагальнених, які і складають тут поняття судової практики. Як джерело права (case law) вона по суті зумовлює навіть порядок застосування писаного, "статутного права" (statute law), тобто законів та інших нормативних актів. У континентальній, у тому числі в російській, правовій системі судовий прецедент формально не вважається джерелом права, хоча фактично значення судової практики вирішення тих чи інших суперечок і тут дуже велике, а певною мірою навіть формалізовано.

Так, вищі судові органи відповідно до ст. ст. 126, 127 Конституції РФ має право давати судам роз'яснення з питань застосування законодавства. Такі роз'яснення "в порядку судового тлумачення" зазвичай приймаються ними у формі постанов їх пленумів, що містять обов'язкове тлумачення діючих правових норм (1). Ці акти не повинні містити нових норм права, однак закріплене ними тлумачення змісту правових норм є обов'язковим для відповідної судової системи, а тим самим і для сторін різних суперечок (2). Незважаючи на те, що формально вони не є джерелами права, їх роль у встановленні однакового розуміння і застосування цивільно-правових норм, безумовно, дуже велика.

---

(1) В даний час обов'язковий характер формально визнаний законом тільки за постановами Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ (п. 2 ст. 13 Федерального конституційного закону від 28 квітня 1995 р. N 1-ФКЗ "Про арбітражних судах Російській Федерації" / / Відомості РФ. 1995. N 18. Ст. 1589; 2003. N 27 (частина I). Ст. 2699). Проте фактично і постанови Пленуму Верховного Суду РФ теж вважаються мають обов'язковий характер для судів загальної юрисдикції. У ряді випадків приймаються спільні постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ, що також мають для судів обов'язкову силу.

(2) Ця обставина дала можливість ряду вчених говорити про визнання даних актів джерелами цивільного права (див.: Іоффе О.С. Радянське цивільне право. М., 1967. С. 54 - 55; Калмиков Ю.Х. Питання застосування цивільно-правових норм. Саратов, 1976. С. 31 - 45). Дана позиція активно підтримується деякими керівниками судових органів (див. особливо: Жуйков В.М. До питання про судову практику як джерело права / / Судова практика як джерело права. М., 2000. С. 78 і сл.).

Важливе практичне значення мають і публікуємо рішення з конкретних справ (прецеденти у власному розумінні слова), а також огляди практики розгляду окремих категорій спорів та інші рекомендації вищих судових інстанцій (1). Певним чином орієнтуючи суди, а отже, і учасників судових суперечок, у тому числі потенційних, вони таким чином значною мірою зумовлюють порядок, умови і наслідки застосування багатьох цивільно-правових норм (навіть при відсутності конкретної суперечки).

---

(1) Такі документи офіційно публікуються в журналах "Бюлетень Верховного Суду Російської Федерації" і "Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації".

Сказане цілком можна віднести і до актів Конституційного Суду РФ, який відповідно до ст. 125 Конституції РФ перевіряє конституційність законів та деяких інших нормативних актів, а також дає обов'язкове тлумачення Конституції РФ. Визнані ним неконституційними акти або їх окремі положення втрачають силу, проте в компетенцію Конституційного Суду РФ не входить ні прийняття нових правових норм, ні обов'язкове тлумачення чинного законодавства (крім Конституції) (1). Можна лише умовно говорити про негативний характер його правотворчості, бо втрата сили нормами права у зв'язку з визнанням їх неконституційними в ряді випадків фактично породжує нову редакцію таких норм (2).

---

(1) Згідно ст. ст. 1 і 3 Федерального конституційного закону від 21 липня 1994 р. N 1-ФКЗ "Про Конституційний Суд Російської Федерації" (СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447; 2001. N 7. Ст. 607; N 51. Ст. 4824) Конституційний Суд РФ є судовим органом конституційного контролю, що забезпечує судову, а не законодавчу владу (про що побічно свідчить і наявність у нього права законодавчої ініціативи). Тому не можуть мати загальнообов'язкової юридичної сили ні правові позиції Конституційного Суду, виражені в мотивувальній частині його постанов і ухвал, ні конституційно-правове тлумачення норм цивільного права, причому виключає "будь-яке інше їх тлумачення в правозастосовчій практиці" (СР п. 2 Постанови Конституційного Суду РФ від 25 січня 2001 р. N 1-П "У справі про перевірку конституційності положення пункту 2 статті 1070 Цивільного кодексу Російської Федерації у зв'язку з скаргами громадян І.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.І. Кальянова і Н.В. Труханова "/ / Відомості Верховної. 2001. N 7. Ст. 700).

(2) Див, наприклад, Постанова Конституційного суду РФ від 23 лютого 1999 р. N 4-П "Про перевірку конституційності положення частини другої статті 29 Федерального закону від 3 лютого 1996 року" Про банки і банківську діяльність "у зв'язку з скаргами громадян О.Ю. Веселяшкіной, А.Ю. Веселяшкіна і Н.П. Лазаренка" та коментар до нього судді КС РФ Г.А. Гаджиєва / / Коментар до постанов Конституційного Суду Російської Федерації / Відп. ред. Б.С. Ебзеев. У 2-х т. Т. 2: Захист прав і свобод громадян. М., 2000. С. 344 - 356.

Чи не є джерелом права цивілістична доктрина. Обгрунтовані ученими висновки звичайно являють собою результат доктринального (наукового) тлумачення закону та інших джерел права, але не мають обов'язкового характеру. Вони можуть бути враховані судом як думку знаючих осіб чи стати основою пропозицій про зміну (удосконаленні) законодавства, але в будь-якому випадку самі по собі не набувають безпосереднього юридичного значення. Це ж можна сказати і про запропоновані вченими-юристами на національному та міжнародному рівнях модельних (рекомендаційних) законах і інших аналогічних документах (1).

---

(1) Див, наприклад: Цивільний кодекс. Частина перша. Модель. Рекомендаційний законодавчий акт Співдружності Незалежних Держав. Прийнятий на п'ятому пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав - учасників Співдружності Незалежних Держав 29 жовтня 1994 / / Додаток до "Інформаційного бюлетеня МПА держав - учасниць СНД". 1995. N 6; Міжнародний інститут уніфікації приватного права (УНІДРУА, UNIDROIT). Принципи міжнародних комерційних договорів. М., 2003.

Не можуть вважатися джерелами права й індивідуальні акти, чи акти локального характеру, що не виходять від органів державної влади і не містять загальнообов'язкових для всіх суб'єктів права приписів (правових норм). У сфері цивільного права часто використовуються конкретні статути різних юридичних осіб, їх внутрішні регламенти та інші корпоративні документи, договори тощо Вони обов'язкові лише для тих, хто їх прийняв (не випадково говорять, що "договір - закон для двох") або входить до складу відповідної юридичної особи, бо засновані виключно на добровільному підпорядкуванні їх дії. Головне ж і очевидне їх відмінність від нормативних актів полягає в тому, що такі локальні акти, як і цивільно-правові договори, не є актами публічної (законодавчої) влади і не санкціоновані в цій якості органами держави, що мають компетенцію по виданню нормативних актів, а прийняті самими учасниками цивільних правовідносин. Такі акти в механізмі цивільно-правового регулювання відіграють роль юридичних фактів, а не правових норм (1). Тому вони, не будучи загальнообов'язковими правилами поведінки, проте мають значення для виникнення, зміни або припинення конкретних правовідносин, що виникли між їх учасниками, у тому числі при вирішенні спорів (зрозуміло, за умови повної відповідності їх змісту чинному законодавству). З їх допомогою учасники цивільних правовідносин можуть самостійно організовувати і регулювати свої конкретні взаємозв'язки.

 --- 

 КонсультантПлюс: примітка. 

 Підручник "Цивільне право. Частина перша" (відп. ред. В.П. Мозолин, А.І. Масляєв) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - МАУП, 2005. 

 (1) Распространившаяся в ряді робіт останнього часу трактування локальних актів і навіть договорів як сучасних джерел цивільного права (див., наприклад: Цивільне право. Частина перша: Підручник / Відп. Ред. В.П. Мозолин, А.І. Масляєв. М., 2003. С. 48, 61) насправді надає цим юридичним фактам цивільного права невластиве їм нормативне значення. Детальніше про значення і видах юридичних фактів див. гл. 12 цього підручника. 

 Таким чином, до числа джерел вітчизняного цивільного права слід відносити: 

 - Законодавство (нормативні акти); 

 - Міжнародні договори, в яких бере участь РФ; 

 - Звичаї ділового обороту та інші визнані законом звичаї. 

 2. Цивільне законодавство 

 Цивільне законодавство являє собою сукупність нормативних актів (а не норм права, як правова галузь) різної юридичної сили. При цьому охоплюються їм нормативні акти в багатьох випадках мають комплексну, міжгалузеву природу, оскільки найчастіше містять не тільки цивільно-правові норми.

 Навіть у Цивільному кодексі є норми публічно-правового характеру, наприклад правила ст. 3, що встановлюють склад цивільного законодавства. В актах цивільного законодавства цивільно-правові норми переважають, але вельми рідко повністю витісняють норми іншої юридичної природи. Це викликано тим, що законодавець звичайно думає про змістовну сторону, а не про галузеву приналежність прийнятих ним актів. Вміщені ж в них норми в силу своїх об'єктивних юридичних властивостей розподіляються на публічно-правові та приватноправові. 

 Принциповою особливістю цивільного законодавства є наявність у ньому великого числа диспозитивних правил, що діють тільки в тому випадку, якщо самі учасники регульованого відношення не передбачать інший варіант своєї поведінки. Інакше кажучи, такі правила носять восполнітельний характер, бо розраховані на заповнення відсутньої за якимись причинами волі самих суб'єктів. Такі норми переважають у регулюванні договірних відносин, тобто майнового обороту (СР абз. 2 п. 4 ст. 421 ЦК). У них виявляються особливості цивільного (приватного) права, яке зазвичай дозволяє, дозволяє учасникам регульованих відносин самим вибрати найбільш прийнятний варіант поведінки в загальних рамках, встановлених законом, наділяючи їх для цього відповідними правовими можливостями. Диспозитивним норма звичайно містить певне правило поведінки, забезпечене застереженням "якщо інше не передбачено договором", яка і дозволяє сторонам врегулювати свої відносини інакше, ніж це за загальним правилом передбачає закон. 

 Однак у цивільному законодавстві є і значна кількість загальнообов'язкових, імперативних норм, що не допускають ніяких відступів від свого змісту (особливо при визначенні статусу суб'єктів і режиму об'єктів цивільних правовідносин, а також змісту речових і виключних прав). Більш того, у випадку сумніву в юридичній природі конкретної цивільно-правової норми варто виходити з її імперативного характеру, бо диспозитивність повинна бути прямо, недвозначно виражена в ній, будучи все-таки особливістю, а не загальним правилом правового, у тому числі цивільно-правового , регулювання (1). 

 --- 

 (1) СР: Хохлов С.А. Концептуальна основа частині другій Цивільного кодексу / / Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга. Текст. Коментарі. Алфавітно-предметний покажчик. М., 1996. С. 235 - 236. 

 Вхідні в цивільне законодавство нормативні акти складають досить значний за обсягом законодавчий масив. Їх неминуче велика кількість викликано широтою і складністю самого предмета цивільно-правового регулювання. Разом з тим ця обставина утрудняє ознайомлення з діючим цивільним правом і значно ускладнює встановлення необхідних взаємозв'язків між складовими його різними актами. Тому саме для цивільного законодавства першорядне значення має рішення проблеми його систематизації та впорядкування. 

 До основних способів систематизації (упорядкування) законодавства, застосовуваним державою в цивільно-правовій сфері, відносяться інкорпорація, консолідація і кодифікація. 

 Інкорпорація нормативних актів являє собою зведення раніше виданих актів у єдине джерело (збірник) без зміни їхнього змісту. Офіційна інкорпорація звичайно оформляється у вигляді затвердженого вищими державними органами єдиного зводу, зборів чи іншого збірника законів чи інших нормативних актів. Прикладами такої інкорпорації є Звід законів Російської імперії і Збори діючого законодавства Союзу РСР (яке не було завершено). Неофіційні інкорпорації представлені різними збірниками нормативних актів, зазвичай тематичного характеру, підготовлених їх авторами, в тому числі і для навчальних цілей. 

 Консолідація нормативних актів являє собою об'єднання ряду актів, присвячених загальному колу питань, у єдиний нормативний акт, іноді навіть більш високої юридичної сили. Наприклад, чинний Закон про банки і банківську діяльність замінив собою ряд наявних раніше в цій сфері розрізнених актів та окремих норм як законодавчого, так і підзаконного характеру. Перевагою консолідації є можливість деякої розчищення законодавства при його об'єднанні шляхом скасування (пропуску) або заміни явно застарілих чи повторюваних норм, однак без внесення змін в їх зміст. 

 При великій кількості змін (новел), внесених до закону або інший нормативний акт, використовується також можливість його повторної офіційної публікації в повному обсязі (новеллізаціі), при якій стара редакція акта втрачає силу. Так, у зв'язку з великою кількістю змін в 1996 р. були офіційно Переопубліковать Закон про банки і банківську діяльність, прийнятий в 1990 р., і Закон про захист прав споживачів, прийнятий у 1992 р. Такий прийом, на жаль, рідко використовуваний вітчизняним законодавцем , значно полегшує застосування офіційного тексту нормативного акта. 

 Вищою формою систематизації законодавства є його кодифікація, при якій приймається єдиний новий закон (рідше - підзаконний нормативний акт), що скасовує дію ряду старих нормативних актів. Особливістю кодексу є побудова його по певній системі з неодмінним виділенням загальних положень (загальної частини) і охоплення їм всіх основних правил відповідної сфери, що, зокрема, зумовлює прийняття інших нормативних актів у цій галузі, включаючи закони, відповідно до його норм і тим самим - його центральне, системоутворюючі місце в загальному комплексі нормативних актів. Тому кодекс стає головним джерелом права відповідної галузі. 

 У цивільному праві кодифікація може носити загальний (галузевий) або приватний (подотраслевом, причому зазвичай комплексний) характер. У першому випадку вона виражається в прийнятті цивільного кодексу, що охоплює всі основні норми й інститути даної галузі права. У другому - у прийнятті закону, в тому числі у формі кодексу, що регулює певну вузьку (галузеву або міжгалузеву) групу суспільних відносин (наприклад, Житлового кодексу, Кодексу торгового мореплавання, Повітряного кодексу і т.п.), для яких можлива розробка і деяких загальних положень. 

 3. Законодавство про господарську діяльність 

 Норми цивільного права нерідко містяться також в актах комплексного характеру, присвячених регламентації господарської, у тому числі підприємницької діяльності та носять в цілому публічно-правовий характер (наприклад, в актах фінансового, земельного і навіть адміністративного законодавства). Правове регулювання господарської (економічної) діяльності в тій чи іншій формі здійснюється багатьма різними галузями публічного і приватного права, взаємодіючими між собою. Відповідно цьому міжгалузевими за своєю юридичною природою стають і багато актів законодавства, що регламентує цю сферу. 

 Потреба в систематизації такого законодавчого масиву породжує ідеї про можливості його спеціальної, самостійної кодифікації. Однак загальногалузеві кодифікації звичайно охоплюють насамперед однорідні за юридичною природою норми права (що й дає можливість виділення характерної для кодексу загальної частини), тоді як у даній сфері така однорідність відсутній і обгрунтувати її наявність прихильникам концепції єдиного підприємницького (господарського) права не вдалося. У цьому зв'язку можна оцінити і пропозиції про прийняття торгового чи підприємницького кодексу, в тому числі за рахунок відокремлення в них частині законодавчого матеріалу, традиційно містився в цивільних кодексах (головним чином стосується регулювання підприємницького обороту). 

 Торговий кодекс, як свідчить історичний досвід, знаменує собою відокремлення торгового права. У цьому кроці, як уже зазначалося, вітчизняний правопорядок не відчував і не відчуває ніякої реальної потреби. Торгові кодекси, як показує і зарубіжна законотворча практика, ніколи не вирішували завдань упорядкування та систематизації законодавства. Класичні торговельні кодекси, що діяли в західноєвропейських країнах (наприклад, Німецьке торговельне укладення 1897 р.), завжди розглядалися як спеціальні закони по відношенню до цивільних кодексів. При цьому законодавче розвиток пішов крім них - у вигляді прийняття самостійних законів про акціонерні та інших господарських (торгових) товариства і товариства, про цінні папери, біржах, страхуванні, банкрутство і т.д., які нерідко навіть не грунтувалися на будь-яких приписах цих кодексів (1). 

 --- 

 (1) У літературі така ситуація отримала назву декодификации торгового права. У цьому відношенні цікавий новий Торговий кодекс Франції, прийнятий урядовим ордонансом (а не законом) від 18 вересня 2000 р., який представляє собою не повноцінну кодифікацію, а лише часткову консолідацію торгового законодавства (зокрема, в нього в незмінному вигляді включені Закони про торгові компаніях від 24 липня 1966 р., про банкрутство від 25 січня 1985 р., про торгівельне представництво від 25 червня 1991 р.). Разом з тим він як і раніше не регулює питання банківської і в цілому фінансової діяльності і містить ряд інших прогалин, а багато його норм перекриті загальним Законом від 15 травня 2001 р. "Про нові економічних правилах", у зв'язку з чим даний акт навіть не можна назвати кодексом в традиційному розумінні. Проведена урядом, а не парламентом "консолідація у формі кодифікації" стала основним методом вдосконалення законодавства у Франції (СР Кодекс споживачів 1989 р., Кодекс інтелектуальної власності 1993 р. і ін.) 

 Приводиться, інколи як приклад Однаковий торговий кодекс США 1952 є не законом, а модельним (рекомендаційним) актом, ратифікованим хоча і більшістю штатів, але в найрізноманітніших редакціях і з самими різними змінами і поправками, що значно відрізняються один від одного. Він не має загальної частини і охоплює лише деякі основні інститути підприємницького обороту (1). Тому його взагалі неможливо вважати торговим кодексом в традиційному, "континентальному" розумінні. 

 --- 

 (1) Див: Однаковий торговий кодекс США / / Серія "Сучасне зарубіжне та міжнародне приватне право". М., 1996. 

 Як зазначалося раніше, сучасне законодавче розвиток у високорозвинених країнах ніде не пішло шляхом особливої ??кодифікації торгового права, паралельної або підпорядкованої загальній цивільно-правової кодифікації (1). Навпаки, нові цивільні кодекси, наприклад, Нідерландів, канадського Квебека і навіть американської Луїзіани включають норми, що регулюють як загальний майновий, так і підприємницький оборот. По цьому шляху йде і оновлення старих кодексів минулого століття, зокрема проведена в 2001 р. реформа зобов'язального права Німецького цивільного уложення. 

 --- 

 (1) Винятком з цього правила стали лише окремі східноєвропейські країни, які прагнули наблизитися до європейських стандартів. Так, у Чехії, єдиною з соціалістичних країн, що мала відокремлений Господарський кодекс, при переході до ринкової економіки він був перетворений у звичайний Торговий кодекс, який є спеціальним законом по відношенню до цивільного кодексу. Естонія прийняла Комерційний кодекс, присвячений виключно статусу індивідуальних підприємців і комерційних організацій (за наявності загальних норм про юридичних осіб у загальній частині Цивільного кодексу). 

 Не можна визнати обгрунтованими та пропозиції про створення підприємницького кодексу, що базується на ідеї самостійного підприємницького (а раніше - господарського) права. Такий закон не може мати галузевого характеру (що, зокрема, підтверджує безплідність спроб створення для нього скільки розвиненою і несуперечливої ??загальної частини), а сфера його передбачуваного застосування, як і сфера підприємницького права, виявляється не тільки безбережної і невизначеною, а й значною мірою дублюючої цивільно-правове регулювання, причому з принциповою відмовою від властивих останньому приватноправових почав (1). Неможливо тому й задовільне рішення їм завдання систематизації всього величезного масиву різнорідних законодавчих актів. Реалізація ідеї створення такого незвичайного документа, як особливий підприємницький кодекс, внесла б лише плутанину і непорозуміння в систему законодавства про підприємництво, повсюдно так чи інакше засновану на поділі приватних і публічних почав (2). 

 --- 

 (1) Єдиною країною, яка прийняла і Цивільний, і Господарський кодекси, після що припинила існування Чехословаччини стала Україна (до речі, на відміну від усіх інших держав - учасниць СНД, керувалися при кодифікації національного законодавства Модельним ЦК). Як і слід було очікувати, це породило не тільки проблему подвійного регулювання однорідних відносин, на і ряд інших юридичних проблем, уже зазначених дослідниками (див.: Кузнецова Н.С. Підприємницьке законодавство в Україні і в країнах Європи (приватноправові аспекти) / / Проблеми гармонізації законодавства України та країн Європи. Київ, 2003. С. 328 - 329; Іоффе О.С. Про господарське право (теорія і практика) / / Цивільне законодавство. Статті. Коментарі. Практика. Вип. 20. Алмати, 2004. С. 46 і сл.). 

 (2) Детальніше про це див: дозорців В.А. Один кодекс чи два? (Чи потрібен Господарський кодекс поряд з Цивільним?) / / Правові проблеми ринкової економіки в Російській Федерації. Праці Інституту законодавства та порівняльного правознавства при Уряді РФ. Вип. 57. М., 1994. Не можна не відзначити, що прийняття Господарського кодексу України стало чудовою ілюстрацією висловлених В.А.

 Дозорцева з цього приводу ідей. 

 Отже, законодавство, що регулює господарську діяльність, може піддаватися систематизації у формах інкорпорації або консолідації (наприклад, шляхом прийняття єдиного закону про господарські товариства, подібного діяв у Франції), але не кодифікації. Остання, як правило, носить галузевий характер (міжгалузева, комплексна кодифікація застосовується в окремих вузьких сферах господарської діяльності, наприклад у транспортній). Разом з тим, представляючи собою масив комплексних нормативних актів, таке законодавство може містити й цивільно-правові норми і в цьому сенсі є одним із джерел цивільного права. 

 4. Міжнародні договори 

 У поняття міжнародного договору включаються як міждержавні, так і міжурядові і міжвідомчі угоди РФ з іноземною державою або з міжнародною організацією (1). У сфері цивільного права йдеться насамперед про різні багатосторонніх міжнародних (міждержавних) договорах (конвенціях), учасницею яких є Росія (як у власній якості, так і в ролі правонаступника Союзу РСР). Міжнародні договори Російської Федерації мають пріоритет перед її цивільним законодавством. У разі, коли такий міжнародний договір передбачає інші правила, ніж національне цивільне законодавство, застосуванню підлягають правила цього договору (ч. 4 ст. 15 Конституції РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ЦК). Сказане відноситься і до двосторонніх міжнародних договорів РФ, що містить цивільно-правові норми (наприклад, до договорів про взаємний захист іноземних інвестицій). 

 --- 

 (1) Статті 2 і 3 Федерального закону від 15 липня 1995 р. "Про міжнародні договори Російської Федерації" / / Відомості Верховної. 1995. N 29. Ст. 2757. 

 Міжнародні договори РФ, не будучи актами національного законодавства, не входять і до складу цивільного законодавства РФ. Однак вони можуть містити приватноправові за своєю юридичною природою норми і, будучи частиною правової системи РФ (п. 1 ст. 7 ЦК), складають особливий, самостійний вид (групу) джерел її національного цивільного права. 

 При цьому міжнародні договори застосовуються до цивільних правовідносин або безпосередньо, або шляхом видання для їх застосування внутрішньодержавних актів, коли такий шлях прямо передбачений самим договором. Наприклад, Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. (Віденська конвенція) підлягає безпосередньому застосуванню як російського права (проте не до взаємин російських суб'єктів, а до тих ситуацій, на які вона поширюється у відповідності зі своєю сферою дії, позначеної в її ст. 1, тобто до тих випадків, коли до договорів міжнародної купівлі-продажу підлягає застосуванню російське право). 

 Женевська Вексельна конвенція від 7 червня 1930 р., в якій Російська Федерація бере участь як правонаступника Союзу РСР, передбачає прийняття її учасниками національного законодавчого акта, що відтворює текст затвердженого цією Конвенцією Уніфікованого закону про переказний і простий векселі. На виконання цього правила Союз РСР в 1937 р. прийняв спеціальне Положення про переказний і простий вексель, що має силу закону і чинну нині на території РФ (1). Назване Положення має вже не міжнародно-правову, а внутрішньодержавну природу, будучи актом національного цивільного законодавства, і тому позбавляється пріоритету, властивого міжнародним договорам РФ. 

 --- 

 (1) Назване Положення було затверджене Постановою ЦВК і РНК СРСР від 7 серпня 1937 р. (СЗ СРСР. 1937. N 52. Ст. 221) і в даний час діє на території РФ в силу ст. 1 Федерального закону від 11 березня 1997 р. "Про переказний і простий вексель" (СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238). 

 Що стосується загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, то вони, як і загальні принципи цивільного права, визначають зміст і застосування відповідних цивільно-правових норм. Прикладом може служити принцип заборони погіршення правового становища (дискримінації) іноземних громадян або юридичних осіб у порівнянні з національними суб'єктами права. 

 5. Звичаї майнового обороту 

 Російське громадянське право надає значення джерела права звичаям, що склалися в сфері зобов'язальних відносин. Так, при виконанні договірних та інших зобов'язань їх сторони зобов'язані керуватися "звичайно ставляться" при відсутності спеціальних вимог законодавства або умов зобов'язання (ст. 309 ЦК). Такого роду "звичайні вимоги" по суті і являють собою звичаї майнового обороту, тобто сформовані в ньому в силу кількаразового однакового застосування загальноприйняті правила поведінки, що не виражені прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечать їм. 

 Звичаї, таким чином, діють у випадках відсутності прямих розпоряджень у нормативному акті чи в договорі. 

 Якщо умова конкретного договору безпосередньо не визначено сторонами або диспозитивної нормою закону, воно визначається звичаями ділового обороту (п. 5 ст. 421 ЦК). Звичай повинен бути сформованим, тобто досить визначеним у своєму змісті і широко застосовуваним у майновому, насамперед у підприємницькому, обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов'язань). Отже, під правовим звичаєм треба розуміти фактично склалося і визнане законом загальне правило, не виражене в нормативному акті чи договорі, але підлягає застосуванню, якщо інше прямо не встановлено законом або угодою сторін. По суті звичай розглядається в якості своєрідної диспозитивної (восполнітельной) норми права ("звичайне право"). 

 Закон іноді надає юридичне значення і іншим звичаям, сформованим, наприклад, у сфері речових відносин (ст. 221 ЦК). 

 Наявність і зміст торгових (підприємницьких) і портових звичаїв, прийнятих в Російській Федерації, свідчить Торгово-промислова палата РФ (1). Іноді звичаї систематизуються і публікуються у формі зразкових умов договорів, що застосовуються як звичаїв ділового обороту (п. 2 ст. 427 ЦК) (2). 

 --- 

 (1) Див: п. 3 ст. 15 Закону РФ від 7 липня 1993 р. "Про торгово-промислові палати в Російській Федерації" / / Відомості СНР РФ і ЗС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309; СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930; 2002. N 12. Ст. 1093. 

 (2) Такі, наприклад, розроблені російської Національної валютної асоціацією Правила здійснення угод на внутрішньому валютному і грошовому ринку (див.: Національна валютна асоціація. Стандарти роботи для внутрішнього валютного та грошового ринку. М., 2001. С. 16 - 33). 

 Звичаї традиційно відрізняються від звичаїв. Звичай - таке сформоване правило, яким погодилися керуватися сторони конкретного договору, і тільки тому воно придбало для них юридичне значення. Інакше кажучи, воно являє собою яке мається на увазі умова договору (угода партнерів). Якщо такої умови в договорі немає (або намір сторін керуватися ним не доведене), звичай не враховується як обов'язкове правило і при відсутності спеціальних вказівок законодавства або договору (1). 

 --- 

 (1) Див: Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Коментар. М., 1994. С. 34 (автор коментаря - І.С. Зикін). 

 В основі узгоджених сторонами договору звичаїв також можуть лежати загальновизнані звичаї. Так, у сучасній міжнародній торгівлі широко використовуються правила, що містяться в розроблених паризькою Міжнародною торговельною палатою (МТП) збірниках міжнародних торгових звичаїв (Правилах тлумачення міжнародних торгових термінів Інкотермс, Уніфікованих правилах і звичаях для документарних акредитивів, Уніфікованих правилах по інкасо та ін) <1 >. Всі вони являють собою неофіційну систематизацію звичаїв, що здобувають, однак, юридичне значення лише для конкретного договору у випадку посилання на них контрагентів, тобто по суті мають значення не звичаїв, а звичаїв. Лише деякі з них в силу великої поширеності за спеціальним рішенням можуть придбати якості торгових звичаїв, обов'язкових для застосування (2). 

 --- 

 КонсультантПлюс: примітка. 

 Коментар МТП до Інкотермс 2000. Тлумачення і практичне застосування (переклад Н.Г. Вілкової) включений до інформаційного банку. 

 (1) Див: Коментар МТП до Інкотермс-2000. Тлумачення і практичне застосування. Публікація Міжнародної торгової палати N 620. М., 2001; Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів (редакція 1993 р.). Публікація Міжнародної торгової палати N 500. М., 1994; Уніфіковані правила по інкасо (редакція 1995 р.). Публікація Міжнародної торгової палати N 522. М., 1996. 

 (2) Так, п. 4 Постанови Правління ТПП РФ від 28 червня 2001 р. N 117-13 Міжнародні правила тлумачення торгових термінів Інкотермс-2000 прямо визнані в Росії торговим звичаєм (Торгово-промислові відомості. 2001. N 19/20). 

 Від звичаїв відрізняється заведений порядок. Він являє собою практику взаємин сторін конкретного договору, що склалася між ними в попередніх взаємозв'язках, і хоча прямо і не закріплену де-небудь, але мається на увазі в силу відсутності будь-яких заперечень з цього приводу. Такий порядок (сформована практика взаємин) зовсім не обов'язково складає який-небудь звичай або звичку майнового обороту. По суті він також відображає припускаються сторонами умови конкретного договору, а тому скасовує у відповідній частині дію як диспозитивного правила закону, так і звичаю. 

 Отже, заведений порядок і звичай мають юридичну силу умов конкретного договору. У цій якості вони мають безумовну перевагу у застосуванні перед диспозитивними нормами закону (діючими лише у випадках відсутності інших вказівок в договорі), а отже, і перед звичаєм. Проте ні звичаю, ні заведений порядок, як і інші умови конкретних договорів, які не є джерелами права, тобто формою вираження загальнообов'язкових правових норм. Цим вони принципово відрізняються від звичаїв, хоча за своєю юридичною силою і перевершують їх. З іншого боку, звичаї ділового обороту не застосовуються, якщо вони суперечать обов'язковим (імперативним) або восполнітельним (диспозитивним) положенням законодавства або умов договору (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ЦК). У своїй юридичній силі вони, таким чином, поступаються як диспозитивної нормі права, так і заведеним порядком (практиці взаємовідносин сторін) (1). 

 --- 

 (1) Як зазначав Г.Ф. Шершеневич, звичайне право "має таку ж силу, як і закон -" повальний звичай, що царський указ ". Тільки дія звичайного права починається там, де мовчить закон ... Звичайне право не витримує при зіставленні з нормами законодавчими, як мають наказовий характер , так само і з тими, які мають тільки восполнітельное значення. Сила заведеного порядку інша - він тільки виповнює волю контрагентів ... Тому заведений порядок, як і договір, безсумнівно, усуває застосування восполнітельного закону, який і розрахований на його відсутність "(Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права (з видання 1907 р.). М., 1995. С. 39). 

 Різниця понять звичаю, звичаю і заведеного порядку (практики взаємин сторін) враховується в законодавстві про майновий обороті. Так, Віденська конвенція містить у ч. 1 ст. 9 правило про те, що сторони договору "пов'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, та практикою, яку вони встановили у своїх відносинах". Викладене раніше дозволяє сказати, що під "звичаєм" тут мається на увазі звичай, а під "практикою" - заведений порядок. Згідно ж ч. 2 ст. 9 зазначеної Конвенції "за відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи до його укладення звичаю, про який вони знали або повинні були знати і який в міжнародній торгівлі широко відомий і постійно дотримується сторонами в договорах даного роду у відповідній галузі торгівлі ". Очевидно, що в даному випадку Конвенція має на увазі класичний торговий звичай і навіть дає його визначення. 

 Російське громадянське право розрізняє звичаї і "практику, усталену у взаємних відносинах сторін" договору (тобто заведений порядок), зокрема, віддаючи останньої перевагу перед звичаєм при тлумаченні умов договору судом (ч. 2 ст. 431 ЦК). Але значення джерела цивільного права наш закон надає тільки звичаєм. 

 Разом з тим з числа звичаїв ("зазвичай пропонованих вимог") у нас особливо виділяються звичаї ділового обороту (ст. ст. 5 і 309 ЦК). Вони являють собою звичаї, що склалися і широко застосовуються у сфері підприємницької діяльності, тобто торгові звичаї в їх класичному, традиційному розумінні. Лише такі звичаї за прямою вказівкою цивільного закону застосовуються, по суті, в якості правової норми до регульованих їм відносин (за наявності умов, передбачених п. 1 ст. 6 і п. 5 ст. 421 ЦК), а також повинні враховуватися судом при тлумаченні умов договору (ч. 2 ст. 431 ЦК). Законодавець, очевидно, розраховував на те, що в міру розвитку професійного (підприємницького) обороту в умовах дії принципу свободи договору роль торгових звичаїв буде зростати. 

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "§ 1. Поняття і види джерел цивільного права"
  1.  § 1. Поняття і види джерел цивільного права
      § 1. Поняття і види джерел цивільного
  2.  ВСТУП У ГРОМАДЯНСЬКЕ ПРАВО
      Тема 1. Поняття приватного права Приватне і публічне право. Цивільне право як приватне право. Зміст і основні особливості приватноправового регулювання. Приватне право як ядро ??правопорядку, заснованого на ринковій організації економіки. Приватне право в Росії. Система російського приватного права. Приватне право в зарубіжних правопорядках. Дуалізм приватного права в
  3.  Поняття арбітражного процесу, арбітражна процесуальна форма
      Слова «арбітраж», «арбітражний» можуть зустрічатися в назвах органів, які дозволяють різні суперечки, але не входять в систему арбітражних судів, які реалізують судову владу, наприклад арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті РФ, Міжнародний комерційний арбітраж, Морська арбітражна комісія при Торгово -промисловій палаті РФ. На біржах створюються органи з вирішення спорів, що випливають
  4.  Поняття і класифікація доказів
      Суд не може дозволити жодного справи, не встановивши його обставин. Завданням суду є захист прав і охоронюваних законом інтересів, і щоб вирішити цю задачу, суд у кожному випадку повинен встановити, чи існує насправді те право, про захист якого просить позивач; чи лежить на відповідачеві відповідний обов'язок; в чому саме вона полягає, тобто з'ясувати спірні правовідносини.
  5.  1. Поняття арбітражного процесу, арбітражна процесуальна форма, завдання судочинства в арбітражних судах, джерела арбітражного процесуального права
      Слова «арбітраж», «арбітражний» можуть зустрічатися в назвах органів, які дозволяють різні суперечки, але не входять в систему арбітражних судів, які реалізують судову владу, наприклад арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті РФ, Міжнародний комерційний арбітраж, Морська арбітражна комісія при Торгово -промисловій палаті РФ. На біржах створюються органи з вирішення спорів, що випливають
  6.  1. Поняття і класифікація доказів. Предмет доказування
      Основні положення теорії судового доведення, розробленої фахівцями в галузі загальної теорії права, цивільного і кримінального процесів, однаковою мірою застосовні до сфери арбітражного судочинства, оскільки відображають принципові аспекти, пов'язані з діяльністю судів щодо встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи 1. У юридичній
  7.  1. Поняття і види міжнародного комерційного арбітражу
      Одним з найважливіших інститутів сучасного міжнародного приватного права є міжнародний комерційний арбітраж. Маючи тривалу і багатогранну історію свого правового розвитку, міжнародний комерційний арбітраж перетворився до теперішнього часу в широко відомий і часто використовуваний інструмент врегулювання зовнішньоекономічних спорів цивільно-правового характеру поряд із судовою
  8.  43. Поняття законності і дисципліни в сфері виконавчої влади.
      Законність є обов'язковою для всього державного механізму, громадянського суспільства (державних органів і організацій, державних службовців, громадських і релігійних об'єднань, інформаційних джерел тощо), а також для всіх громадян. Законність - це перш за все наявність реально діючих правових норм належної якості, їх послідовне і неухильне виконання
  9.  § 3. Система кримінального права
      В результаті тривалої історичної еволюції кримінально-правові норми, розпорошені по різних джерелах, поступово сформувалися у певну систему, що володіє безліччю власних (властивих тільки системі) елементів: інститут (сукупність однорідних норм), окрема норма, гіпотеза, диспозиція, санкція норми і т. д.; як автономна, вона взаємодіє з іншими системними
  10.  § 7. Дія кримінального закону в просторі
      Дія кримінального закону в просторі є реальне його застосування органами правосуддя на конкретній державної території. Дія закону в просторі визначається такими принципами: територіальним, громадянства, універсальним і реальним. Основоположним є територіальний принцип дії кримінального закону в просторі. Його суть викладена в ч.1 ст. II КК: "Особа,
  11.  § 6. Конкуренція (колізія) кримінально-правових норм
      Класифікація видів колізій проводиться по різних підставах. З позицій системи права та законодавства можна виділити межправовие, міжгалузеві та внутрішньогалузеві колізії. Межправовие колізії виникають між нормами права, що належать до різних правових систем. У їх рамках слід виділити: колізії міжнародних та внутрішньодержавних норм кримінального права; колізії національних та
  12.  5. Поняття і види політичного режиму.
      Демократичний - народ визнається джерелом влади. Інститут представницької демократії (основні органи влади обираються населенням і представляють його інтереси). Вибори проводяться на основі прямого виборчого права при таємному голосуванні. Інститут прямої демократії (населення саме прінімаюет ті чи інші рішення шляхом всенародного голосування - референдуму) Демократичний режим