Головна
Адвокатура Росії / Адвокатура України / Адміністративне право Росії і зарубіжних країн / Адміністративне право України / Арбітражний процес / Бюджетна система / Цивільний процес / Цивільне право / Цивільне право Росії / Договірне право / Житлове право / Земельне право / Конституційне право / Криміналістика / Лісове право / Міжнародне право (шпаргалки) / Нотаріат / Оперативно-розшукова діяльність / Правова охорона тваринного світу (контрольні) / Правознавство / Правоохоронні органи / Підприємницьке право / Прокурорський нагляд в Україні / Судова бухгалтерія України / Судова психіатрія / Судова експертиза / Теорія держави і права / Транспортне право / Трудове право України / Кримінальне право Росії / Кримінальне право України / Кримінальний процес / Фінансове право / Господарське право України / Екологічне право (курсові) / Екологічне право (лекції) / Економічні злочини
ГоловнаПравоДоговірне право → 
« Попередня Наступна »
Рожкова М.А., Єлісєєв Н.Г., Скворцов О.Ю.. Договірне право. М.: Статут. - 525 с. , 2008 - перейти до змісту підручника

1.2. Примирення в зарубіжному законодавстві і міжнародне приватне право

Запропонований американської правової доктриною термін "Alternative Dispute Resolution" (як правило, позначається абревіатурою ADR) отримав досить широке поширення і перестав розглядатися як екзотичний. Їм позначаються різного роду процедури, які представляють собою альтернативу державному правосуддю, тобто діяльності державних судів щодо вирішення правових спорів. Як різновидів ADR, зокрема, розглядають незалежну експертизу, арбітраж (третейський розгляд), міні-суд, переговори (медіацію), спрощений суд, омбудсменство і інш. Проте всі охоплюються даним поняттям процедури можна розділити на два основних види:

1) арбітраж (1);

(1) Термін "арбітраж" використовують у кількох значеннях, позначаючи їм (1) орган, створений для розгляду спорів, - суд і (2) власне процедуру вирішення спорів.

2) примирення.

Таким чином, поняття ADR включає в себе не тільки процедури вирішення правових спорів у арбітражі, а й примирні процедури, які передбачають врегулювання спору самими сторонами (самостійно або із залученням примирителя).

У зв'язку зі сказаним технічний (дослівний) переклад на російську мову терміну "Alternative Dispute Resolution" як "альтернативне вирішення спорів" (що позначається у вітчизняній літературі відповідно абревіатурою АРС) явно неточний для використання в російському праві, оскільки їм не можуть охоплюватися процедури, які передбачають не вирішення спорів, а їх врегулювання (тобто примирні процедури). Вживання ж у вітчизняній юридичній літературі цього запозичення перешкоджає з'ясуванню сутності та переваг ADR, створюючи тим самим перешкоди для цілей, які ставлять перед собою апологети примирних процедур.

Видається, що, оскільки поняттям ADR охоплюються як процедури вирішення спорів, так і процедури врегулювання, аналог ADR в російському праві міг би іменуватися як "недержавне дозвіл і врегулювання спорів" (1) або "альтернативне вирішення і врегулювання спорів "(що, безперечно, текстуально ближче до використовуваного зараз позначенню розглянутих процедур). Оскільки немає причин заглиблюватися в полеміку з приводу термінологічного позначення цих (альтернативних) процедур, далі у цій роботі вони будуть називатися "альтернативне вирішення і врегулювання спорів" (без вживання абревіатури, використання якої нехарактерно для російського права).

173

(1) Пропозиція цього позначення пояснюється тим, що далеко не у всіх випадках процедури, що передбачають врегулювання спору, являють собою альтернативу державному правосуддю. Навпаки, у багатьох випадках ці процедури можуть сусідити з державним судовим розглядом, будучи передумовою до динаміки судового процесу в державному суді. Тут же хотілося б відзначити, що пропозиція цього позначення висловлювалося в кн.: Рожкова М.А. Засоби та способи правового захисту сторін комерційного спору. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 12. Згодом у роботах інших авторів цю пропозицію було спотворено і вказувалося на те, що до використання був запропонований термін "недержавне вирішення спорів і врегулювання конфліктів". Хотілося б вірити, що виявлене спотворення точки зору автора цієї глави є не більш ніж непорозумінням.

Як вже було сказано вище, альтернативне вирішення і врегулювання суперечок об'єднують ряд процедур, які мають на меті ліквідувати суперечка чи іншу невизначеність, що існує між сторонами, без звернення до державного суду. Причому на сьогоднішній день значення цих процедур в іноземних правопорядках визнається настільки високим, що вони іноді називаються належними, тоді як дозвіл спору державним судом - альтернативним (1).

(1) Виступаючи на семінарі, проведеному в рамках проекту ЄС "Сприяння системі арбітражних судів Російської Федерації", John Eames, член суду апеляційної інстанції Трибуналу з питань імміграції, підкреслив, що значення позасудового врегулювання спорів настільки зросла, що абревіатуру ADR тепер нерідко розшифровують не як "Alternative Dispute Resolution" (альтернативне вирішення спору), а як "Appropriate Dispute Resolution" (належний дозвіл спору) і в цих умовах саме судове вирішення спору розглядається в якості альтернативного.

Обмеження обсягів цієї роботи дозволяє викласти питання правового регулювання примирних процедур в зарубіжних правопорядках лише конспективно (1).

(1) Серед робіт, присвячених тематиці примирення в праві іноземних держав, див., наприклад: Нельсон Р.М. Світові досягнення в галузі вирішення конфліктів / / Третейський суд. 2000. N 5, 6; Носирєва Є.І. Альтернативне вирішення цивільно-правових спорів у США: Автореф. дис. ... д.ю.н. Воронеж, 2001; Давиденко Д.Л. Європейський союз закладає основи розвитку примирних процедур / / Закон. 2003. N 12; Посередництво по-американськи / / Закон.

2003. N 12; Сердюкова Н.В., Князєв Д.В. Альтернативні способи врегулювання правових спорів у США та Росії / / Арбітражна практика. 2004. N 1; Подільська Н., Міхальченкова В. Новий Федеральний закон Австрії "Про посередництво у цивільних справах" / / Третейський суд.

2004. N 4. С. 33 - 44; Марк Ю. Яку форму врегулювання спорів вибрати в Німеччині / / Третейський суд. 2004. N 4. С. 72 - 80; Кузбагаров А., Загайнова С. Про використання примирних процедур при здійсненні правосуддя у спорах приватно-правового характеру / / Арбітражний і цивільний процес. 2006. N 2; Богатінов Ю.Г. Альтернативні способи вирішення спорів / / Арбітражна практика. 2006. N 6.

У США різновидів процедур альтернативного вирішення та врегулювання спору, званих чудодійними ліками, здатним вилікувати юридичну систему, налічується кілька десятків. І оскільки регулювання цих процедур належить до компетенції штатів, існує більше 2500 нормативних актів штатів, в яких так чи інакше вирішуються ці питання.

Федеральними правилами цивільного процесу передбачено, що примирительная процедура може проводитися як суддями, так і іншими особами, які призначаються суддею для проведення цих процедур. До осіб, які можуть бути призначені судом для проведення примирної процедури, належать, зокрема, судові помічники, особи, обрані сторонами для проведення примирної процедури.

У 1998 р. був прийнятий Закон про альтернативне вирішенні спорів (Alternative Dispute Resolution Act), згідно з яким окружні суди США зобов'язувалися пропонувати сторонам спору як мінімум один з існуючих способів альтернативного вирішення та врегулювання суперечок, причому рекомендувалися такі, як посередництво, незалежна експертиза і арбітраж.

У 2001 р. був розроблений і рекомендований для прийняття в штатах Однаковий закон про посередництво (Uniform Mediation Act), в якому знайшло своє відображення послідовне розмежування діяльності посередника і арбітра - осіб, чия діяльність часто ототожнюється, що виливається в визнання за посередником (примирителем, медіатором) права прийняття остаточного рішення, обов'язкового для сторін. Даний Закон покликаний

174

остаточно розділити функції посередника, який є експертом і дипломатом, і функції арбітра (судді).

Згідно Однаковому закону посередник - це особа, відкрито оголошує себе в якості посередника (що є важливим, оскільки не передбачено державного ліцензування діяльності посередника). Посередництво визначено як процес, в ході якого посередник забезпечує комунікацію і переговори між сторонами з метою сприяти досягненню добровільної угоди щодо спору. Таке визначення прямо протиставляє посередництво арбітражу (посередник не має права на винесення обов'язкового для сторін рішення по спору), а також угодою про факти справи і правового консультування. Однак цим Законом допускається залучення в ході примирних процедур адвокатів та інших осіб (спеціалістів, перекладачів та інш.).

Уніфікований закон про посередництво в значній мірі присвячений визначенню меж конфіденційності розкритою сторонами в ході процедури примирення інформації. Зокрема, в ньому передбачено, що заяви та документи, розкриті стороною в ході процедури примирення, можуть використовуватися в судовому розгляді без згоди цієї сторони, тільки якщо:

- вони в будь-якому випадку були б розкриті в ході судового розгляду;

- містять загрозу вчинення злочину або необхідні для його запобігання або розкриття;

- підлягають публічному оприлюдненню згідно з законом;

- містяться в письмовій угоді сторін;

- зроблені з метою обгрунтувати або спростувати звинувачення посередника або іншої сторони в недобросовісності в ході примирної процедури;

- нерозкриття інформації , на думку юрисдикційного органу, спричинить значно більш негативні наслідки, ніж обмеження конфіденційності (якщо розгляд пов'язаний з кримінальним злочином або його предметом є вимога з договору сторін, досягнутого в ході примирних процедур, а в кожному з цих випадків доказ не може бути отримано іншим чином ).

У всіх інших випадках Однаковий закон надає посереднику право повідомити суду тільки про те, чи мала місце примирительная процедура між сторонами спору, чи завершена ця процедура і хто безпосередньо в ній брав участь. У той же час, якщо сторони домовилися про те, що примирительная процедура за участю посередника повністю або в частині що не буде конфіденційною, вони не мають права посилатися на викладені положення Закону про конфіденційність.

Важливим представляється відзначити, що Уніфікований закон про посередництво застосовується як до добровільних процедурам посередництва, так і до запропонованим законом або судом. Однак даний Закон не застосовується щодо трудових спорів, спорів між учнями та вихованцями корекційних установ.

В Англії спеціального законодавства про примирних процедурах, і зокрема про посередництво, не існує. Важливо відзначити, що і застереження про примирної процедури-досить велика рідкість в контрактах: сторони обирають примирні процедури вже після моменту виникнення спору.

Разом з тим примирні процедури широко поширені, і їх проведення заохочується. Для цієї мети Правила цивільного судочинства передбачають право суду зупинити розгляд справи, щоб сторони могли використовувати можливість звернення до примирної процедури. При цьому судді спочатку давали просту рекомендацію сторонам, що сперечаються про необхідність звернення до примирливим процедурам, яка потім переросла в постанову суду з вимогою до спорящим сторонами спробувати врегулювати суперечку поза

суду.

У літературі примирні процедури характеризуються такими властивостями.

По-перше, добровільністю звернення сторін спору до використання примирної процедури (при цьому сторони на будь-якому етапі можуть припинити процедуру примирення). Проте сторона, необгрунтовано відмовилася від примирної процедури, може бути зобов'язана судом до сплати штрафних судових витрат за цю відмову.

По-друге, за загальним правилом примирні процедури є конфіденційними.

По-третє, результат примирних процедур може мати для них обов'язкову силу, якщо про це домовилися сторони.

До переваг примирних процедур (перед вирішенням спору в державному суді) відносять, зокрема:

- оперативність;

- невисокі по порівняно з судовими витратами витрати;

- конфіденційність;

- баланс прав та інтересів сторін спору;

175

- широкий спектр можливих результатів проведення примирних процедур;

- збереження ділових відносин між сторонами;

- мінімальні ризики;

 - Результативність (в 80% випадків результат примирних процедур - врегулювання спору). 

 Недоліками примирних процедур визнаються відсутність гарантій того, що суперечка буде врегульовано (при тому, що вирішення спору в державному суді передбачає обов'язок судді винести рішення по справі, тобто закінчення спору між сторонами гарантовано); створення проблем розкриття інформації та доказів; відсутність публічності для цілей створення прецеденту.

 В Австралії примирні процедури згадуються в Законі про суд, який передбачає право суддів пропонувати сторонам, що сперечаються можливість звернення до посередника. Австралія вельми серйозно підходить до розвитку процедур альтернативного вирішення та врегулювання суперечок, підкреслюючи формування особливої ??австралійської моделі цих процедур, яка не передбачає копіювання американської чи британської моделі. 

 Однак при досить великій різноманітності погоджувальних процедур (і організацій, що здійснюють ці процедури) підкреслюється, що в Австралії немає загальноприйнятого визначення понять погоджувальних процедур, і "єдиний документ, де вони згадуються, - це розділ 51 австралійської Конституції, яка наділяє Парламент владою вводити в дію закони, що відносяться до "погоджувальних процедур і третейському суду для запобігання та врегулювання галузевих спорів, що переходять межі одного штату" (1). 

 (1) Нельсон Р.М. Указ. соч. 

 У Японії примирні процедури регулюються спеціальним законодавством (зокрема, Законом про примирення з цивільних справ). Враховуючи, що звернення до суду за традицією розглядається як поведінка, гідне осуду, примирні процедури широко поширені в Японії. Навіть арбітраж з цієї причини не настільки популярний: вважається "непристойним передбачати заздалегідь, що договір може породити суперечка і що в разі його виникнення він не може бути вирішений шляхом прямих, заснованих на добрій волі контактів зацікавлених сторін" (1). 

 (1) Давид Р., Жоффре-Спінози К. Основні правові системи сучасності / Пер. з фр. В.А. Туманова. М.: Міжнародні відносини, 1999. С. 376. 

 Використовуються як досудові примирні процедури (перш ніж звернутися до суду, сторони для врегулювання конфлікту шукають різного роду посередників), так і примирні процедури в період розпочатого судового процесу. При цьому на суддю Цивільним процесуальним кодексом покладено обов'язок постійно прагнути до того, щоб підвести сторони до примирення. 

 Цікаво, що примирні процедури, що вимагають обов'язкової присутності сторін спору (або принаймні їх представників), нерідко проводяться у вечірній час для полегшення такої присутності. Більше того, широко практикуються нічні слухання, як і нічна реєстрація заяв в органі, що здійснює примирення. 

 В Австрії порівняно недавно прийнятий Закон про посередництво у цивільних справах. Даним Законом заснований Консультативний рада, який відає питаннями посередництва. 

 Даний Закон спрямований не стільки на регулювання примирних процедур, скільки на встановлення бази для розвитку посередництва. У ньому, зокрема, закріплені умови і процедура внесення до списку освітніх організацій і курсів, після закінчення яких особа може бути зареєстрованим посередником (медіатором) у цивільних справах, ведення цього списку, права та обов'язки зареєстрованих посередників, відповідальність осіб за порушення принципу конфіденційності та нерозголошення інформації, що характеризують примирні процедури (особа, яка порушила дані вимоги і завдала шкоди інтересам будь-якої з сторін, карається позбавленням волі строком до шести місяців або грошовим штрафом в розмірі, що досягає однієї річної заробітної плати особи). 

 Крім сказаного в згаданому Законі передбачено обов'язок федерального міністра юстиції вести Список посередників (медіаторів), в якому повинні бути зазначені ім'я та прізвище, дата народження, посада посередника (медіатора), адреса місця його роботи, звання або вчений ступінь (вказівка ??професії або професій посередника (медіатора) вноситься в Список, якщо він їх вказав). Для того щоб бути включеним до Списку, особа повинна: ??1) досягти віку 28 років; 2) отримати спеціальну кваліфікацію (професійна кваліфікація увазі знання та навички посередництва на підставі відповідної освіти, а 

 176 

 також знання основ права та психології); 3) заслуговувати довіри; 4) укласти договір страхування відповідальності за заподіяння шкоди внаслідок виконуваної ним професійної діяльності; 5) подати відомості про наявність приміщення для здійснення посередницької діяльності. У тому випадку, якщо посередник не задовольняє названим вимогам, не підвищує свою кваліфікацію або повторно порушує свої обов'язки після отримання ним попередження, він виключається зі Списку. 

 У Франції примирні процедури регулюються новим Цивільним процесуальним кодексом, що містить значну кількість норм, що визначають саму процедуру примирення (результат примирних процедур - світова угода регулюється Цивільним кодексом, про що буде сказано в гол. V цієї книги). 

 Примітно, що в ЦПК Франції розмежовуються примирні процедури без участі примирителя (Тит. VI) і примирні процедури за участю примирителя (Тит. VI Ие). Сприяння примиренню поставлено в обов'язок судді (ст. 21), при цьому суддя має право призначити третю особу для заслуховування і з'ясування взаємних претензій сторін, причому це може бути фізична особа або організація (ст. 131-1, 131-4 тит. VI Ие) . 

 ЦПК Франції встановлює, що фізична особа, яка виступає в якості примирителя, повинно відповідати таким вимогам (ст. 131-5): 

 - Не мати судимості, не бути позбавленим дієздатності або прав, зазначених у картотеці N 2 Реєстру криміналістичного обліку (мається на увазі національна картотека Реєстру криміналістичного обліку засуджених, що знаходиться у веденні Міністерства юстиції Франції); 

 - Не здійснювати дій, що посягають на честь, порядність і добрі звичаї, які тягнуть дисциплінарну або адміністративну відповідальність у вигляді відсторонення від виконання обов'язків, звільнення з роботи тощо; 

 - Володіти з урахуванням справжньої чи минулої діяльності необхідною кваліфікацією стосовно характеру спору; 

 - Довести наявність в залежності від обставин відповідної освіти чи досвіду для здійснення даної діяльності; 

 - Представити гарантії незацікавленості, необхідної для здійснення примирення сторін. 

 Згідно ст. 131-6 ЦПК Франції судову постанову про примирної процедури повинно містити вказівку про згоду сторін на її проведення, про призначення примирителя і про первісному терміні виконання ним доручення суду. Крім того, в судовому постанові вказується сума авансу, що сплачується примирителі в рахунок винагороди (в межах якомога ближчих до передбачуваного його розміром). 

 В силу ст. 131-14 ГПК Франції без згоди сторін у подальшому судовому процесі щодо цього спору (якщо сторони не змогли домовитися і врегулювати суперечку) встановлені примирителем дані і отримані ним пояснення сторін пред'являтися або використовуватися як обгрунтування по справі не можуть. У процесі ж по іншій справі їх використання зовсім не допускається. 

 Примирення сторін можливо на стадії, що передує судовому процесу. Тобто сторони спочатку можуть звернутися до суду із запитом про проведення попередньої примирної процедури (ст. 830 ЦПК Франції). У цьому випадку примирення може бути здійснено суддею або призначеним для цієї мети судовим примирителем, як це передбачає Декрет від 20 березня 1978 N 78-381. 

 Даним Декретом встановлена ??посаду судового примирителя, який призначається на цю посаду строком на один рік і діяльність якого здійснюється під контролем суду. Судовий примиритель повинен мати досвід роботи юриста не менше трьох років, причому характер діяльності повинен відповідати особливостям спору. Згідно з Декретом судовим примирителем не може бути особа, обмежена у цивільних або політичних правах або має повноваження посадової особи в окрузі апеляційного суду, при якому він здійснює свої повноваження. Не можуть займати цю посаду державні посадові особи, особи, які здійснюють функції судді або іншим чином задіяні у здійсненні правосуддя. 

 Цікаво, що винагорода примирителі встановлюється судом, причому тягар витрат на примирителя розподіляється відповідно до положень Закону від 8 лютого 1995 р. N 95-125. 

 У Німеччині немає спеціального законодавства, що регулює примирні процедури, проте абз. 1 § 278 Цивільного процесуального укладення (далі - ГПУ) Німеччини передбачає, що у всякому положенні справи суд повинен прагнути до врегулювання правового спору або окремих спірних питань. Абзац 2 того ж параграфа передбачає, що усного розгляду з метою врегулювання спору передує примирительная процедура (якщо тільки вона уже не відбулася або представляється явно безнадійної). При цьому 

 177 

 суд в рамках примирної процедури обговорює зі сторонами матеріальні і формальні обставини справи, "вільно оцінюючи всі обставини". 

 Згідно абз. 5 § 278 ГПУ Німеччині суд може відіслати спрощує боку на примирливу процедуру до уповноваженого члену судової колегії або судді, що буде виконувати це судове доручення (тобто суддя може виступати в якості примирителя сторін). Але суд може рекомендувати сторонам, що сперечаються використовувати примирні процедури поза судом (1), що тягне за собою залишення виробництва без руху (§ 251 ГПУ Німеччини). 

 (1) Спеціально потрібно відзначити, що примирливі органи в Німеччині засновуються або визнаються управлінням юстиції землі. 

 Зізнається, що німецькі судді досить успішно сприяють укладенню світових угод і багато організацій не бачать необхідності звернення до примирителі або мирового судді (звернення до яких тягне за собою додаткові витрати). Невдалий результат переговорів між сторонами приводить їх до суду за вирішенням спору. 

 В Іспанії до перегляду Цивільного процесуального кодексу (в 1984 р.) процедура досудового врегулювання спору була обов'язковою. Тепер ця процедура не є обов'язковою і може бути проведена районним або світовим суддею. Причому на слухання кожна зі сторін повинна приходити в супроводі "хорошого, доброго людини", що спонукатиме сторони до укладення угоди з метою уникнути судового розгляду. 

 В Італії норми про примирних процедурах містяться в Цивільному процесуальному кодексі. У ньому, зокрема, передбачено, що суддя зобов'язаний надавати сторонам сприяння в примиренні; примирительная процедура можлива на будь-якій інстанції (касаційна інстанція не здійснює примирення). 

 Водночас окремі положення, що стосуються проведення примирних процедур, закріплені і в інших законах. І найбільш важливим у цій сфері визнається Закон від 17 січня 2003 р. N 5 "Реформа у галузі права товариств, фінансового посередництва, а також банківської справи та кредиту". 

 В силу згаданого Закону, якщо сторони в договорі або у внутрішньому регламенті корпорації передбачили процедуру примирення, суд повинен з ініціативи зацікавленої сторони відкласти розгляд справи на період проведення такої процедури. При цьому у разі, якщо сторони провели процедуру примирення і, що відмовили від умов примирення, що не врегулювали суперечку, а наполягають на його судовому розгляді, суд після винесення рішення розподіляє судові витрати з урахуванням тих умов примирення, від яких відмовилися сторони. 

 Згідно із Законом від 17 січня 2003 р. N 5 діяльність організацій, що здійснюють примирні процедури, можлива за умови їх реєстрації в Міністерстві юстиції. У Законі визначені максимальний і мінімальний розміри виплат за послуги публічних організацій, що здійснюють процедуру примирення, а також критерії розрахунку винагороди приватних організацій. 

 Закон від 17 січня 2003 р. N 5 передбачає вимоги до проведення примирної процедури, до яких відносяться конфіденційність, незалежність примирителя (медіатора), неприпустимість використання інформації, отриманої в ході проведення примирної процедури, як доказ у судовому процесі. 

 У Китаї законодавство допускає проведення примирних процедур. Зокрема, ст. 87 Цивільного процесуального кодексу Китаю передбачає правомочність суду запросити відповідну організацію або приватна особа для надання сприяння сторонам у досягненні примирення. 

 У літературі зазначається своєрідність примирення в Китаї, що полягає у невідповідності західному розумінню посередництва: існує "багато фактів, які свідчать про те, що в НРК посередник часто" тисне "або навіть примушує боку погодитися на запропоноване рішення.

 Проте це дуже популярний процес "(1). 

 (1) Нельсон Р.М. Указ. соч. 

 Отже, в одних країнах примирні процедури дозволяются, в інших - заохочуються (1). 

 (1) У цивільних процесуальних кодексах більшості зарубіжних країн передбачено положення про важливість сприяння судді у примиренні сторін. Такий стан виявляється, зокрема, в ст. 21 ЦПК Франції, § 278 ГПУ Німеччини, ст. 410 bis ЦПК Італії, ст. 17 гл. 42 Процесуального кодексу Швеції. 

 178 

 При цьому слід ще раз підкреслити, що далеко не всі іноземні держави мають законодавство, що регулює примирні процедури (правове регулювання стосується термінів проведення примирних процедур і їх загальних характеристик (конфіденційність, добровільність або обов'язковість, неприпустимість використання інформації), порядку обрання (призначення) примирителі ( посередників, медіаторів) та розміру винагороди за їхні послуги, необхідності реєстрації організацій, що надають послуги у сфері примирних процедур, і інш.). Але потрібно відзначити особливо, що навіть і там, де це законодавство існує, подібне врегулювання порядку проведення самих примирних процедур виявити вельми складно. Це, в першу чергу, пояснюється значною кількістю різновидів самих процедур, яких, як уже зазначалося вище, налічується кілька десятків. 

 Важливо, що етап підвищеного інтересу до примирливим процедур спостерігається не тільки на національному рівні. Зокрема, Комітет міністрів Ради Європи вже неодноразово брав рекомендації з цього приводу: у 1998 р. - про сімейний посередництва (Recommendation R (98) 1 on family mediation), в 1999 р. - про посередництво у кримінальних справах (Recommendation R (99 ) 19 on mediation in criminal matters), в 2001 р. - про альтернативи судовому розгляду між адміністративними органами та приватними сторонами (Recommendation R (2001) 9 on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties) і в 2002 р. - про посередництво по цивільних справах (Recommendation R (2002) 10 on mediation in civil matters). Основною причиною недостатнього застосування названих рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи визнається те, що вони "ставляться до норм м'якого права і не є юридично обов'язковими для держав-членів. Іншою перешкодою до широкого поширення рекомендацій є занадто великі формулювання принципів посередництва, закріплені в рекомендаціях" <1 >. 

 (1) Блакитная О.С. Правове регулювання процедури посередництва на загальноєвропейському рівні / / Третейський суд. 2007. N 3. С. 107 - 108. 

 Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) у 2002 р. був прийнятий Типовий закон про міжнародної комерційної погоджувальній процедурі (далі - Типовий закон ЮНСІТРАЛ) (1), серйозно відрізняється від рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи, які містять тільки загальні принципи проведення примирних процедур , тобто говорять про них в самій загальній формі. Цей Типовий закон являє собою звід положень, які рекомендовані державам для включення до їх національне право; його зміст вичерпується 14 статтями. Оскільки текст Типового закону ЮНСІТРАЛ розроблений з урахуванням практики застосування погоджувальних процедур у багатьох країнах, його використання в національному праві різними державами покликане сприяти однаковості правового регулювання в галузі погоджувальних процедур. 

 (1) На основі положень Типового закону про міжнародному торговому арбітражі, прийнятого ЮНСІТРАЛ 21 червня 1985, був розроблений і прийнятий в 1993 р. згадуваний раніше Закон про міжнародний комерційний арбітраж. Цікаво, що Типовий закон про міжнародний арбітраж містив положення, що стосуються примирної процедури, які так і не були включені до Закону про міжнародний комерційний арбітраж. 

 Насамперед, ймовірно, треба відзначити, що для цілей Типового закону ЮНСІТРАЛ терміном "погоджувальна процедура" позначається процедура, "яка може називатися погоджувальної, посередницької або позначатися терміном аналогічного сенсу і в рамках якої сторони просять третя особа або осіб (" примирителя "-" the conciliator ") надати їм допомогу в спробі досягти мирного врегулювання їх спору, який виник з договірних або інших правовідносин або у зв'язку з ними" (п. 3 ст. 1). Іншими словами, погоджувальна процедура - це один з різновидів примирних процедур, яка передбачає її здійснення за допомогою третьої особи - примирителя. На примирні процедури, здійснення яких не передбачає залучення третьої особи в якості примирителя, дія даного Типового закону не поширюється. 

 Типовий закон ЮНСІТРАЛ допускає його застосування державами у своєму законодавстві для регламентації не тільки міжнародної погоджувальної процедури, але і внутрішньої (тобто національної) (1). При цьому Типовий закон може бути використаний стосовно відносин комерційного характеру (як договірним, так і недоговірних). Іншими словами, підлягає врегулюванню з використанням погоджувальної процедури спір може випливати з будь-яких відносин комерційного характеру, в тому числі з будь-яких торговельних угод на поставку товарів або послуг або обмін товарами або послугами; дистриб'юторських 

 179 

 угод; комерційного представництва або агентської угоди; факторингу; лізингу; будівництва промислових об'єктів; надання консультативних послуг; інжинірингу; ліцензування; інвестування; фінансування; банківських послуг; страхування; угод про експлуатацію або концесії; спільних підприємств та інших форм промислового або підприємницького співробітництва; перевезення товарів або пасажирів повітряним, морським, залізничним або автомобільним транспортом (2). 

 (1) Для цієї мети в прим. 1 до ст. 1 Типового закону ЮНСІТРАЛ вказується, що держави, які бажають взяти справжній Типовий закон, з тим щоб він застосовувався до внутрішньої, а також міжнародної погоджувальній процедурі, можуть: 1) виключити слово "міжнародної" в п. 1 ст. 1, 2) виключити п. п. 4, 5, 6 ст. 1, що визначають випадки, коли погоджувальна процедура є міжнародною. 

 (2) Примітка 2 до ст. 1 Типового закону ЮНСІТРАЛ. 

 З тексту п. 3 ст. 1 Типового закону ЮНСІТРАЛ випливає, що під терміном "примиритель" розуміється особа, яка не володіє повноваженнями виносити обов'язкове для сторін рішення. Причому в силу ст. 12 Типового закону, якщо сторони не домовилися про інше, примиритель не може виступати "в якості арбітра по спору, який був або є предметом погоджувальної процедури, або по іншому суперечці, що виникла у зв'язку з тим же договором або правовідносинами або у зв'язку з будь-яким мають до нього ставлення договором або правовідносинами ". І тут же важливо відзначити, що п. 9 ст. 1 Типового закону ЮНСІТРАЛ прямо закріплює неможливість застосування цього Типового закону до випадків, коли суддя або арбітр (третейський суддя) в ході судового чи третейського розгляду намагається сприяти врегулюванню спору. Таким чином, при розробці Типового закону ЮНСІТРАЛ розмежовувалися сприяння в примиренні сторін, що традиційно належить до завдань суддів, і діяльність щодо здійснення погоджувальної процедури, здійснювана примирителем. 

 Згідно п. 7 ст. 1 Типового закону ЮНСІТРАЛ сторони можуть на свій розсуд домовлятися про виключення застосування цього Закону. Стаття 3 цього Типового закону встановлює, що, за винятком положень ст. 2 (визначальною тлумачення цього Типового закону) та п. 3 ст. 6 (зобов'язуючого примирителя прагнути до неупередженості підходи по відношенню до сторін і враховувати при цьому обставини спору), сторони можуть домовитися про виключення або зміну будь-якого з положень Типового закону. У п. 8 тієї ж статті говориться наступне: "З урахуванням положень пункту 9 цієї статті цей Закон застосовується незалежно від основи, на якій проводиться погоджувальна процедура, включаючи угоду між сторонами, досягнуте до або після виникнення спору, зобов'язання, встановлене законом, або припис або пропозицію суду, арбітражу або компетентного державного органу ". 

 В силу ст. 4 Типового закону ЮНСІТРАЛ погоджувальна процедура починається в той день, коли сторони спору погоджуються звернутися до цієї процедури. При цьому неотримання стороною, яка запропонувала звернутися до погоджувальної процедури, відповіді від іншої сторони (протягом 30-денного строку або строку, встановленого у пропозиції) розглядається як відмова від звернення до цієї процедури. 

 У прямуючи. 3 до ст. 4 Типового закону ЮНСІТРАЛ вказується, що держави, які можуть побажати прийняти положення про призупинення перебігу строків позовної давності, можуть включити положення про те, що початок погоджувальної процедури зупиняє перебіг позовної давності щодо вимоги, що є предметом цієї процедури. У цьому випадку рекомендується до включення і положення про те, що якщо погоджувальна процедура завершена без укладення світової угоди, то протягом строку позовної давності відновлюється з моменту припинення цієї процедури. 

 За загальним правилом, якщо сторони не домовилися про інше, призначається один примиритель (п. 1 ст. 5 Типового закону ЮНСІТРАЛ). При цьому сторони можуть призначити примирителя (примирителі) самі або звернутися за сприянням до відповідній установі або особі, яка може рекомендувати примирителя з урахуванням обставин спору. 

 Згідно ст. 6 Типового закону ЮНСІТРАЛ сторони можуть на свій розсуд визначити порядок проведення погоджувальної процедури (наприклад, за допомогою посилання на який-небудь регламент). У разі відсутності такої домовленості примиритель "може вести погоджувальну процедуру в такому порядку, який він вважає належним, враховуючи обставини справи, будь-які побажання, які можуть висловити боку, і необхідність якнайшвидшого врегулювання спору" (п. 2 ст. 6). При цьому ст. 7 Типового закону встановлює правило, відповідно до якого примиритель може зустрічатися або підтримувати зв'язок зі сторонами одночасно або з кожною з них окремо. 

 Статті 8 - 10 Типового закону ЮНСІТРАЛ присвячені принципом конфіденційності (якщо сторони не домовляться про інше, зберігається конфіденційність всієї інформації, 

 180 

 що відноситься до погоджувальній процедурі, за винятком тих випадків, коли її розкриття потрібно за законом або для цілей виконання або приведення у виконання світової угоди), а також розкриття інформації та допустимості подання доказів в інших розглядах. 

 Відповідно до ст. 11 Типового закону ЮНСІТРАЛ погоджувальна процедура припиняється, якщо: 

 1) сторони врегулювали суперечку і уклали світову угоду; 

 2) примиритель (після консультацій зі сторонами) зробив заяву про те, що подальші зусилля в рамках погоджувальної процедури більш себе не виправдовують; 

 3) сторони зробили заяву, адресувавши його примирителі, про те, що погоджувальна процедура припиняється; 

 4) одна зі сторін зробила заяву, направивши його іншій стороні (сторонам) і примирителі (якщо примиритель вже призначений), про те, що погоджувальна процедура припиняється. 

 Стаття 14 Типового закону ЮНСІТРАЛ надає державам, які приймають Типовий закон, можливість визначення порядку приведення у виконання світових угод, укладених у результаті проведення погоджувальної процедури, і можливість надання їм властивості обов'язковості (1). Тобто Типовий закон ЮНСІТРАЛ не передбачає типових положень про світову угоді, а встановлює, що "держава, яка приймає Типовий закон, включає опис порядку приведення у виконання світових угод або вказує положення, що регулюють таке приведення у виконання". 

 (1) Примітка 4 до ст. 14 Типового закону ЮНСІТРАЛ. 

 Такі коротко основні положення Типового закону ЮНСІТРАЛ. 

 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "1.2. Примирення в зарубіжному законодавстві і міжнародне приватне право"
  1.  Частноправовая уніфікація у вигляді типових контрактів.
      примирення, посередництва, mini-trial. Подібне договірне врегулювання порядку вирішення спорів є іманентною саме міжнародним комерційним контрактам, і звернення до нього відбувається більш ніж в 90% випадків. Серед неурядових організацій, що займаються розробкою типових контрактів для міжнародного комерційного обороту, найбільш широко відома Міжнародна
  2.  1. Поняття та правова природа третейського (арбітражного) угоди
      примирення, досягнутої особою, яка вчинила злочин, та потерпілим (ст. 76 Кримінального кодексу РФ). У спеціальних дослідженнях вказується на наявність політичних, виробничих і побутових неправових договорів. Див: Казанцев М.Ф. Договірне регулювання: цивілістична концепція. Єкатеринбург, 2005. С. 54 - 56. Розвиток принципу диспозитивності в цивільному процесі припускає
  3.  2. Класифікація третейських (арбітражних) угод
      примирення, в той час як третейський суддя має право вибирати з них ті, які вважає найбільш справедливими. Див: Давиденко Д.Л. Як уникнути судового розгляду: посередництво у бізнес-конфліктах. М.: Изд. будинок "Секрет фірми", 2006. С. 38. У літературі пропонуються і спірні класифікації третейських (арбітражних) угод (застережень). Так, В.С. Поздняков виділяє двосторонні та
  4.  1. Поняття примирної процедури 1.1. Істота примирної процедури
      примирення сторін - це шлях, що веде до ліквідації спору шляхом його врегулювання самими сторонами. При цьому таким шляхом можуть бути ліквідовані не тільки правовий спір (спір про право) або правова невизначеність, але і згадуваний на початку роботи суперечка за фактом або виробничий, технологічний або інший конфлікт. Примирення є процедура, яка має на меті згладжування та
  5.  1.3. Особи, які здійснюють примирення (примиритель, посередник, медіатор)
      примирення націлене на усунення протиріч між сторонами, зближення їхніх позицій і вироблення взаємоприйнятного виходу з ситуації, що склалася (часто зовсім без оцінки позицій сторін), збереження або відновлення конструктивних відносин між ними. Оскільки будь-яка примирительная процедура грунтується на переговорах сторін (у різних варіаціях), врегулювати виниклу суперечку,
  6.  1.3. Сутність мирової угоди
      примирення сторін: врегулювання спору, переданого на дозвіл суду, і припинення провадження у справі або ж припинення виконавчого провадження, спрямованого на примусову реалізацію судового акта за дозволеним спору "(Постанова ФАС Центрального округу від 19 квітня 2005 р. у справі N А64-2201 / 04-08). Допущена Р.Є. Гукасяном і підтримувана прихильниками його позиції
  7.  1. Поняття і види міжнародного комерційного арбітражу
      зарубіжної, так і у вітчизняній юридичній літературі. По-перше, використовуючи арбітражну процедуру розгляду спору, сторони міжнародного комерційного контракту можуть довірити вирішення їх розбіжностей арбітрам, які будуть обрані ними самими; оскільки сторони знаходяться в різних державах, законодавство яких часом виходить з правових концепцій, що мають у своїй основі різні
  8.  2. Метод правового регулювання інвестиційної діяльності
      зарубіжних інвестицій - галузі, існуючої в правовій системі приймаючої держави і держави інвестора. Симбіоз методу правового регулювання різних правових галузей не може формувати ні оригінального методу правового регулювання, ні окремої галузі права. З точки зору концепції публічного та приватного права, регулювання інвестиційних відносин не повинно зачіпати
  9.  § 2. Форми участі держави у цивільному обороті
      зарубіжні) активи РФ. Державні зовнішні запозичення і надання державних кредитів здійснюються від імені Російської Федерації або Уряду РФ на підставі міжнародних договорів, цивільно-правових угод і гарантій. Можливо здійснити такі запозичення (надати кредити) і від імені федеральних органів виконавчої влади або російських юридичних осіб,
  10.  2. Цивільний кодекс
      зарубіжної законотворчій практиці. Зокрема, до Жовтневої революції до Державної Думи була внесена лише одна книга Цивільного уложення - "Про зобов'язання" (регламентировавшая, до речі, в єдності як цивільні, так і торгові відносини, але, на жаль, так і не прийнята в остаточному вигляді). Один з найбільш сучасних цивільних кодексів високорозвинених країн - ГК