5.6. Свавілля і невизначеність

державного популізму всіх країн, в яких уряди зрощені з економікою і здійснюють соціально-економічні реформи (СРСР / Росія, Китай, латиноамериканські та ісламські країни); непристойної ролі юридичного корпусу США та інших країн у збагаченні «нуворишів »посткомуністичних країн (типу« нових росіян »в Росії).

«З філософської точки зору критичний аналіз права різноманітний і диференційований. Але його загальна властивість встановити неважко - тотальна критика академічного правознавства та юридичної практики і вимога створити культурне товариство, в якому інтелектуальна еліта (зокрема юристи) виконує опозиційну роль відносно економіки, влади і панівних світоглядів одночасно »16. КАП не обмежується коментарями судових рішень, догматизму, сервілізму і корупції юридичного корпусу. Представники КАП вважають, що юристи мають брати участь у політичній боротьбі з усіма зазначеними явищами на місцевому, регіональному і національному рівнях всіх країн, виступати проти існуючих форм юридичної освіти та дослідження, в тому числі всіх способів культивування та поширення правових фікцій і міфів. Головний пафос КАП - підірвати високий статус права, юристів і конституції, характерних для політичної культури США і деяких інших стран17. Причому за це виступають самі юристи.

КАП вважає головною причиною всіх зазначених явищ правової реалізм і оцінює його виключно негативно. Найбільш критичного ставлення заслуговують саме ті елементи права, які вважаються «реальними». Тому КАП детально аналізує традиційні втілення права - конституції, закони, юриди-етичні звіти, судові рішення і т. д. КАП прагне перетворити право в цілому і навести в ньому порядок. Для цього ретельно вивчається історія права, способи його використання в соціальній і політичній практиці, закони, права і юридичні процедури прийняття рішень в правовій практиці.

18

КАП базується на посилці: невизначеність законів і прав є юридична закономірність і пояснює безліч їх інтерпретацій. Це положення не ново. Воно повторює головну тезу американських правових реалістів (Д. Франка, К. Левеллін та ін.): вирішують судді, а не закони. Судді відчувають вплив протилежних факторів і застосовують різні стратегії тлумачення. Це призводить до різних результатів при застосуванні одного і того ж закону

КАП розвиває ідеї постмодернізму та неомарксизма. Насамперед постмодерністський тезу: все смисли понять є інтелектуальні конструкти, тому ніякої текст не володіє «істинним змістом». Це положення сформульоване Вітгенштейнів, Фуко, Дерріда і Лаку-ном і використовується для критики «кореневих смислів» юридичних абстракцій. Ідея пошуку таких «смислів» висловлена в правовому позитивізмі. Вона до цих популярна в теорії і практиці правової аргументації. Марксизм сприяв формулюванні ключових положень КАП: всі правові поняття і процедури містять іманентні протиріччя і відображають соціальні конфлікти; одночасно відкидається історичний матеріалізм як соціологічна теорія і розвивається концепція американських реалістів про внутрішніх і зовнішніх протиріччях права. Для цього використовується Марксова критика протиріч капіталізму (наприклад, між соціальним характером виробництва та індивідуальним характером споживання).

Право - це відчужена соціальна форма для легітимізації влади. Відчуження виражено в правовому формалізмі, згідно з яким право є застосування певних правил безпристрасними арбітрами.

Ідеологія правової держави є безліч фікцій: про розділ сфер впливу релігійних діячів і політиків (що створюють право) і юристів (які застосовують право); про обмеження функцій судового корпусу застосуванням існуючих законів і принципів; маскування і раціоналізація політичного гноблення за допомогою права.

Звідси випливає головне завдання КАП: демаскування протиріч і відчужених форм права. «Цей аналіз є тільки відлуння Марксової теорії ідеології і помилкового свідомості, оскільки з ним не пов'язана вся складна машинерія економічного класового аналізу» 19.

Таким чином, КАП зводиться до розвитку колишніх, а не створення нових концепцій.

Його аналіз історії права завершується висновком: підставою звичайного права є глибинна структура, яка служить джерелом постійного прихованого напруги між особистим Его і іншими Я, індивідуалізмом і колективізмом. Напруга висловлює іманентна властивість людських відносин - розрив між пріоритетом індивідуального вибору і залежністю індивіда від інших Я. Індивід не може жити без допомоги інших індивідів: «Це фундаментальне соціальне явище маскується системою права. Вона заперечує зазначену дихотомію шляхом легітимізації status quo. В результаті існуючі соціальні структури жорстокості, гноблення і експлуатації видаються неминучими і природними. Отже, в основі всіх систем права і правових доктрин лежать фундаментальні протиріччя. Вони випливають із дилеми соціальної та індивідуальної детермінації людського Я. Право - це машина по запереченню даних протиріч таким способом, який забезпечує стабілізацію існуючих соціальних ієрархій »20.

Кеннеді ілюструє процеси правової містифікації на прикладі класичного ліберального розуміння звичайного права. Воно виражене в «Коментарях законів Англії» Блекстоун, написаних у XVIII ст. Аналіз Кеннеді заснований на блискучому знанні класичного тексту традиційної юриспруденції. Міркування Кеннеді про базисної структурі права будуються на цій підставі. Він показує, що договір фіксує повага до волі і прав індивідів. Одночасно це право залишає місце для соціального альтруїзму. Судді можуть скасовувати нечесні договори і угоди, які укладалися в умовах недовіри, тобто не враховували інтересів інших.

Приватні положення Кеннеді (егоїзм і альтруїзм - головне

протиріччя права; егоїзм виражається в строгих законах; альтруїзм породжує розпливчастість законів) неважко піддати критиці. Але нелегко полемізувати з загальним висновком Кеннеді: право є переплетення протилежних правил поведінки; судді витягують висновки з права по своїй волі.

Якщо головні положення КАП істинні, то зникає сенс вивчення процесів підготовки і розробки законодавчих актів. Правова держава - порожня метафора для легітимізації демократичних процедур. Різниця законодавчої та судової влади - институционализованную брехня, що збиває з пантелику цілі покоління грома-

дан і допомагає юристам набивати кишені. Парламенти є слідства зазначених процесів.

При оцінці даних положень слід розрізняти філософсько лінгвістичний теза постмодернізму («Не існує постійних інтерсуб'єктивності смислів») і його неомарксистського версію. У другому випадку теза служить для демаскування фундаментальних протиріч мовних систем, які підтримують, критикують або скидають існуючі відносини влади. Р. Барт побудував для цього цілу теорію. Але для виявлення таких суперечностей не обов'язково посилатися на невизначеність мови в цілому. Можна обмежитися мовою юриспруденції. Невизначеність смислів юридичних понять відображає хаос і свавілля законів. Якщо ж право вважається відкритою і невизначеною системою, неможливо виявити його внутрішні протиріччя.

З урахуванням цього застереження розглянемо головний висновок КАП: відкритість, невизначеність і протиріччя - основні властивості правової аргументації; гнобителі використовують невизначеність права для маскування свого привілейованого становища і легітимізації власної влади.

З тези про невизначеність випливає хиткість правової держави. Неможливо провести різницю між свавіллям окремого індивіда і владою, яка базується на встановлених законах і їх виконанні. КАП підтвердив істинність цього положення. Але не вніс нічого нового у вирішення фундаментальної проблеми: застосування загальних правил до особливих обставин характерно не тільки для права. Право в цілому складається з трьох елементів: дозволів і рекомендацій; безлічі понять різного ступеня спільності; зв'язку даних понять з особистими іменами та іншими одиничними терміна-

ми. Зазначені елементи визначають вдавану політичну нейтральність права.

Д. Уолдрон проаналізував проблему невизначеності юридичних понять і втручання поточної політики в судові процедури. Наведемо лише один приклад. Рада Великого Лондона отримав підтримку виборців і прийняв рішення про програму субсидування міського транспорту. Палата лордів визнала це рішення незаконним на тій підставі, що «Рада за законом зобов'язаний піклуватися про підтримку координованих, ефективних і економічних транспортних зручностей і послуг в районі Великого Лондона» 21.

На основі аналізу безлічі інших прикладів Уолдрон довів: ніяка теорія інтерпретації права не вимагає, щоб одне розуміння терміна переважало над іншим; такий пріоритет встановлює поточна політика; юридичний корпус не може звільнитися від її впливу. Звідси випливає: в будь-яких випадках судді повинні публічно розкривати політичні аспекти юридичних рішень. Не можна приписувати строго певний сенс безлічі термінів. Їх сенс залежить від контекстів і соціальних груп. І все ж юридичним термінам можна надати сувору дефініцію, яка гарантуватиме пріоритет певних юридичних рішень. Однак не існує правових систем, що задовольняють даній вимозі. Отже, право є поле різних інтерпретацій з різними політичними наслідками. Втручання політики в право забезпе-смислівает пріоритет однієї інтерпретації юридичних понять.

Безліч правових рішень пов'язані з вибором загальних термінів. Цей вибір довільний, але маскується лінгвістичними міркуваннями. По суті справи, закони не накладають обмежень на юридичні рішення. Проте поведінка суддів не завжди відповідає формальної моделі. Принаймні, вони не протидіють невизначеності правових понять. Це дає можливість приймати рішення у відповідності з певною стратегією інтерпретації (з'ясування намірів політиків, законодавців та інших осіб, пошук аналогів в правових актах і т. д.). Неясно також, доводить Чи безліч прикладів істинність загального твердження: закони не обмежують свободу судді. За допомогою юридичної стратегії будь ясна річ заплутується шляхом свідомого множення альтернативних інтерпретацій. Але від цього не знижується ступінь достовірності одних інтерпретацій в порівнянні з іншими.

Таким чином, взаємодія права і політики веде до змішування двох протилежних теоретичних положень: якщо сенс юридичних понять абсолютно довільний, то всі юридичні рішення теж довільні, і тому важко виявити міру свавілля в кожному з них, не існує строго певних смислів юридичних понять, щодо яких можна прийти до спільної згоди.

Друге положення важко обгрунтувати, оскільки в цьому випадку вся сфера встановленого права втрачає сенс. Зате це положення можна звернути проти нього самого. У результаті перше положення (сформульоване в КАП) теж втрачає сенс. Якщо слова не допомагають досягти взаєморозуміння, то вони не повинні вико-тися і для критики. Істинність цього положення залежить від міри взаєморозуміння смислів слів і встановлення загальноприйнятих критеріїв використання мови. Правда, будь взаєморозуміння може бути поставлено під сумнів правознавцем, тираном, змовником, революціонером, суддею і панівним класом. Але звідси не випливає внутрішня суперечливість мети комунікації.

Проблема невизначеності юридичних понять веде до питання про взаєморозуміння щодо їх смислів. Зазвичай свідоме використання нерозуміння направлено на практичну реалізацію принципу ієрархії. Тим самим невизначеність юридичних понять втрачає роль догмату, за допомогою якого ставиться під сумнів ідея правової держави. Навпаки, невизначеність юридичних понять є фактор протидії встановленню правової держави. І юристи чудово можуть використовуватися для досягнення цієї мети.

Інакше кажучи, КАП дає вихідний пункт для опису реальних систем права. Положення про подібність систем права залишається недоведеним, хоча і ймовірним. Воно не підриває ідеал правової держави, який завжди реалізується тільки частково. Зате дозволяє довести хибність ліберального догмату: право є засіб встановлення та обмеження державної влади одночасно. Але чи є право елементом дозволу головного парадоксу політики, сформульованого Гоббсом? Канонічне правознавство не дає відповіді на це питання. Зате КАП виробив переконливі аргументи для доказу невизначеності права. Отже, процеси застосування права - головний об'єкт політичного аналізу права і значуща проблема АПФ.

 Інформація, релевантна "5.6. Свавілля і невизначеність"

1. 21. Власна цінність права. Правові цінності.
     сваволю і свавілля, тобто служити гарантом вільної гідною і безпечного життя. Соціальна свобода, не пов'язана правом, поза права, може перерости в свавілля. Право виступає силою здатною протистояти беззаконню. Стверджуючи принципи свободи і справедливості, право набуває глибокий зміст, стає цінністю для відділ. людини, конкретної групи та суспільства в цілому. Правові
   
2. На який термін може бути укладений трудовий договір?
     невизначений термін, 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) на час виконання певної роботи. Більшість трудових договорів укладаються на невизначений термін, тобто сторони заздалегідь не обумовлюють час дії трудового договору, і в наказі про зарахування працівника цей момент не знаходить відображення. Частина 2 ст. 23 передбачає, що строковий трудовий
   
3. Адміністрація
     сваволю вищестоящих керівників щодо нижчестоящих, проте він в деякій мірі обмежений, завдяки профспілковим організаціям. У социали-стическими суспільстві можливість свавілля адміністрації різко обмежена чинним законодавством, а також контролем з боку профспілки та інших громадських організацій. Заняття адміністративної посади зазвичай престижно і супроводжується
   
4. Принцип детерминистского подання
     невизначених факторів (наслідки прийнятих рішень залежать від строго визначених правил)
   
5. 1. Співвідношення невизначеностей Гейзенберга
     невизначеністю а, тому що відстань між щілинами, через які вона проходить, так само а. У ньютонівської механіці початковими умовами руху є положення (координати) і швидкість (або імпульс). Якщо вони є для частинки, то можна передбачити її майбутнє рух, виходячи з ньютоновских законів руху. З вищеописаного випадку застосування теорії де Бройля до проходження частинок
   
6. Завдання 17. Визначте тип судження (А, Е, I, О). Сформулюйте стандартну форму данно-го судження і інших міркувань з тими ж суб'єктом і предикатом. Вважаючи дане судження істинним, визначте істинність, хибність або невизначеність інших міркувань з тими ж суб'єктом і предикатом по логічному квадрату.
     невизначений; Е: «Жоден студент нашої групи не пішов у кіно» - брехня. О: «Деякі студенти нашої групи не пішли в кіно» -
   
7. 19. Особисті права і свобо-ди.
     свавілля з боку інших осіб, і права та свободи, що захищають людину від свавілля з боку держави. Перша група особистих прав і свобод нечисленна, причому деякі з них містять в собі юридичні гарантії від свавілля як з боку окремих на них осіб, так і держави одночасно. До їх числа відноситься право на життя і непрікосно венность особистості, право на опір насильству.
   
8. 14.1. Поняття, зміст та термін трудового договору
     невизначений термін. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи або умов її виконання. Якщо в трудовому договорі не обговорений термін його дії, то договір вважається укладеним на невизначений термін. У разі, якщо жодна зі сторін не зажадала розірвання строкового трудового
   
9. ВІДРОДЖЕННЯ метафізики в універсальної філософії
     невизначеності цієї альтернативи перетворює філософію в більш високе заняття, ніж наука і релігія. Бертран
   
10. § 2. Зміст законності
      свавілля, будуть фактично досягнуті загальність права, дійсна реалізація прав і свобод. Не випадково законність трактується як принцип права, який концентровано виражає основні особливості останнього, його властивості, що розглядаються в дії, в процесі реалізації. В результаті і право аналізується як сила, що забезпечує організованість суспільних відносин. Будучи